论英美法系国家合同法对价制度

【内容摘要】对价是英美契约法的独特内容。对价原则在现代契约法中的衰落有其历史必然性,但在英美契约法体系中没有可以代替对价的制度或原理,对价不可能被轻易废除。对价的本质是灵活的,对价的体系是开放的,对价将继续作为英美契约的构成要件而存在,但是它需要进一步的改革与创新。

【关键词】 对价 契约 英美合同法 简式合同

所谓的对价原则，就是非盖印的简单契约须有对价支持才能生效,而对价就是指当事人从允诺中的“法律获益”(Legal Benefit) ,或遭受的“法律受(LegalDertriment) 。据此,非盖印的赠与允诺没有法律约束力。对价原则萌芽并诞生于英格兰中世纪的契约诉讼,并发展成古典契约理论的核心,主宰了契约的成立与解除,成为契约法这部庞大机器的“平衡轮”。然而, 19世纪末20世纪初以来,对价的权威地位受到挑战,理论也受到怀疑,在英美契约法学界甚至响起废除对价的呼声。数百年来,对价一直是英美契约法的效力基石,它在今天受到的挑战是必然还是偶然? 对价原则承担的功能有没有另外一种机制来代为行使? 对价原则能否对经济需求和伦理道德做出回应? 它是否为人们留有改革的空间? 本文试图从以上角度来探讨对价原则在英美契约法中的未来。

一、理性看待对价原则的衰落

对价原则在普通法中已有悠久的历史,然而它在现代契约法中的衰落也是不争的事实,除了学者们在著述中或明或暗的批评外,对价原则自身的缺陷,也是时代变迁和契约理论转型的结果,但是对价的衰落并不意味着对价的终结。

(一)对价原理自身的局限

“对价”是在普通法契约理论及概念术语相当贫乏的情况下,法官们对允诺有效性加以判断的经验结晶,“债务之诉”(Action of Debt)中“债务人获益”要求和“承诺之诉”(Asssump sit)中“受诺人的受损”要素成为对价理论的直接渊源。笔者认为,这种“急于求成”的概括注定了对价学说的不完善以及历史局限性。当英国的法学家们在18世纪开始探索系统的契约理论时,对价机制在诉讼实践中已经存在了数百年。“对价”起源于古老的诉讼形式,又依赖判例法传统得以保存和发展,它无疑是普通法的独特产物,它当然也凝结着普通法的个性,包括普通法的形式主义与技术化等特质。在对众多案

例的解读中也会看到,对价的技术规则甚至产生许多荒唐的结果。〔5 〕正如英国法律修改委员会在1937年的法律报告中呼吁的那样,在许多案件中,对价原则已沦为技术,与商业习惯和人之常情都不协调。

(二)对价衰落的外部因素

19世纪是契约的世纪,整个19世纪至20世纪初是古典契约法的鼎盛时期。“对价”不仅在契约理论体系中处于支配地位,其理论本身也发展至成熟形态———“交易对价论”(Bargain Theory of Consideration) ,即契约的成立以交易为基础,而对价就是交易的符号。以“交易对价论”为核心的古典契约理论最为突出的“客观契约论”和“责任绝对论”,前者将允诺是否具有强制力的复杂问题简化为一个外在的、客观的标准———对价,而忽略对当事人事实上是否公平的考察,后者将对价作为追究契约责任的权威依据,回避了对众多免责事由的探究。总之,古典契约理论遵循的是“对价———契约———责任”的模式。可是,随着垄断的加剧,古典契约法在现实社会中的失灵日益凸显。在市场经济的大潮中,许多人都迫于生活或经济的压力签订了契约,而且,对消费者权利、雇佣者的权利的保护,对商业伦理的维护也不是古典契约法的契约绝对自由原则能解决的。从法哲学角度,自20世纪30年代开始,新自然法学和现实主义法学逐渐主宰契约领域。法律积极追求实质意义的公平正义,而不是形式性与外在性的公平正义。法律不再固守概念或规则,而是关注法律与社会的关系以及法律在社会中的实际运作状况。于是,诚实信用义务在契约订立和__履行过程中得以确立,古典契约法封闭的规则体系被打破,商业惯例、国家的调控政策或公序良俗都成为影响契约法的重要因素,法官的自由裁量权也随之增大。古典契约理论的“对价中心论”自然衰落。

(三)对价的衰落不等于对价的死亡

1. 契约法没有死亡———对价生存的前提。美国耶鲁大学法学院终身教授吉尔默在1974年发表的《契约的死亡》在学术界掀起巨大波澜。他认为,随着信赖利益被广泛认可,契约责任正在融入侵权责任的领域。古典契约理论的独有的调整范围正在崩塌。随着“允诺禁反言原则”的成长,传统对价法理的“法律受损”因素被突破,随着准契约和不当得利理论的发展,对价法理的“法律获益”因素被破坏。所以契约责任与侵权责任就不再有什么区别。如果真的没有契约理论,对价当然丧失立足之地。然而,大多数人事实上已经承认,契约的死亡并没有在20世纪80年代出现,学者们对Contorts(契约法和侵权法的结合体)的构想也变成泡影。反而,契约法通过“第三方受益人原则”( Third Party Beneficiary Doctrine)的自由适用侵入了侵权法的领地。威斯康星州最高法院法官阿布拉姆森(Abramson)也指出:契约应该是独立的诉讼类型,吉尔默的“契约死亡

论”太夸张了。吉尔默本人也试图解释为什么前段时间被人认为是垂死的法律领域现在不仅复兴,而且焕发蓬勃生机。从法哲学角度来解释,主宰20世纪契约法的新自然法学和现实主义法学的确给契约制度带来很大的变革,但是并没有使契约法丧失其独立性。

2. 对价的正当性基础。国外有学者指出,那些数百年来一直被坚持的原则都有着一个英明而顺利的开端,如果说它现在处境落魄,那它是如何说服当时的法律人自产生之初就坚持它呢? 对价原则并没有没落到被废除的程度,它仍然是英美契约法的基础。我们异域人士也同样可以感受到,对价对于契约诉讼来说不仅具备充分的形式功能(包括证据价值、促使当事人谨慎的功能和和对司法审判的导向功能) ,还蕴涵了丰富的实体功能,如,对交易的鼓励,对不劳而获的蔑视,对当事人的平等保护,对当事人意思的重视等。这些功能恰恰满足了人类在经济交往中对公正和秩序的普遍需求。

二、谁能替代对价———对“对价废除论”否定

契约法的主要目的是保护受诺人的合理预期,避免其损失和失望。作为基本的正义观念的体现,从罗马法开始,任何法律体系都没有赋予所有允诺以法律约束力,总是有一种机制来对使允诺有效的因素加以确认。在普通法传统中,承担起此种责任的是对价原则。在现在的英美契约法学界,有三种理论被认为可能替代对价。下文对此进行分析。

(一)受法律约束的意向( Intention to be Legally Bound)有学者认为英国契约法中早已有“建立法律关系的意向”作为契约成立的要件,取消对价只不过要强化检验当事人是否有“建立法律关系的意向”的制度。事实并非此简单。

1. 对价不等同于“建立法律关系的意向”。对价包含了对当事人内在心理意向的关注,但是这并不等于说对价就等同于“受法律约束的意向”,对价更为明确具体,后者则更为虚幻。提供对价是当事人表达其“建立法律关系的意向”的方式之一,甚至“名义对价”、“对价的虚假陈述”都可能导致契约的生效,还有别的方式,比如盖印的正式形式、赠与的实际交付等也是表达当事人“受法律约束的意向”的方式。

2.“受法律约束的意向”不是契约生效的必须要素也不是决定性要素。契约法的首要目的不是实施允诺人的意愿而是保护受诺人的合理预期。有时,允诺人做出允诺时可能真的是不严肃的,没有受法律约束的意向,如果法院有确切而有说服力的证据证明受诺人的预期以及他对允诺的信赖是合理的,允诺人的允诺还是会被强制实施。另外,即便“有受法律约束的意向”,但契约效力的取得还需考虑契约内容的合法性、主体的民事行为能力、是否存在欺诈、胁迫、错误以及是否显失公平等因素。

3. 认定“受法律约束的意向”在司法实践中的不确定性。“受法律约束的意向”原则表达的含义是:如果当事人没有达成建立法律关系的合意,那么他们之间就没有强

制契约产生,即便该协议有对价支持。这个概念体现了现代契约法对当事人自由意思的尊重。目前,法院对该原则从两个方面加以适用:第一,假定在社交和家庭成员之间的约定中一般没有建立法律关系的意向;第二,在所有的商业协议中假定都是有建立法律关系的意向的,除非有明确的书面陈述表示当事人不因该约定受法律约束。

从上述三方面的分析看来,“当事人受法律约束的意向”的检验机制还无力取代对价,它在运作中的不确定性并不亚于对价原则,很难说法官确定“当事人是否具备建立契约关系的意向”比确定“协议是否有对价支持”更加容易。

(二)“禁反言”原则( the Doctrine of Estoppel)

“禁反言”原则是英美契约法在20世纪的重大发展,它的基本含义是: A方以自己的语言或行为,向B方做出影响他们法律关系的允诺或保证, B 方基于对A的允诺的信任而采取了行动,导致自身状况的改变,此时法院当禁止A方违反自己的允诺或保证,即便B方未付出对价。该原则无疑为契约成立打开了新的大门,它对传统对价原则带来挑战是巨大的。但是,基于以下理由,“禁反言”原则不可能成为对价的替代。

1.“禁反言”作用的有限性。作为对价的受诺人的作为是应允诺人要求的,是允诺的交换。而“禁反言”原则发挥作用时,受诺人的行为只是受到允诺的诱使或影响,却不是允诺人的要求。毕竟,商业有偿交换关系是现实生活的常态,而无偿的允诺是例外,所以,“禁反言”原则的作用范围是有限的。

2.“允诺禁反言”原则本身的不确定性。英美契约法学者们对“禁反言”还存在很多争议,具体表现为以下几点。第一,关于“禁反言”的种类及其适用。以英国为例,“财产性禁反言”在适用上不受制于英国法的“禁反言是盾而不是矛”的规则,它可以作为诉讼的依据, 争取财产权益。这一特殊性也让人不解,为什么受诺人相信一个与财产权益有关的允诺而遭受的损失可以成为诉讼的理由,而他因为对别的允诺的信任而遭受的损失却没有这样的功能呢? 第二,对于适用“禁反言”的法律后果问题,即它是取消了允诺人原来契约下的权利呢,还是暂时延迟权利呢? 第三,法官适用“禁反言”原则给予原告的救济是侵权法性质还是属于契约法性质呢? 笔者认为,“禁反言”原则和对价原则追究责任的基础都离不开当事人的受损、信赖等要素,二者的价值取向更是一致的,都是为了实现当事人之间的公平正义。但是,“禁反言”原则是传统对价原则在新时期遇到解释困境时的补充或扩张,它与对价在适用范围上是互补的,不具有替代对价原则的初衷和解释力。

(三)“胁迫论”( the Principle le of Duress)

“胁迫论”的含义是:一个人在受到恐吓或不当压力下被迫与他人达成契约,那么这

个人可以不受契约的约束,尽管具备要约、承诺与对价的要素,该契约是可以撤消的。“胁迫论”关注当事人的交易能力是否均等,交易环境是否公平,体现了现代契约理论对实质正义的重视,它与古典契约的“客观主义”、“形式主义”以及“契约责任的绝对性”是相对的。1991年的W illiams案是对传统对价原则带来重大变革的经典案例,在对此案的评析中,就有学者提出,“经济胁迫论”可以代替“对价论”来决定契约的构成。不过当时就遭到反驳,反驳者认为二者的作用不一样,对价原则关注的是契约的成立,“经济胁迫论”主要是在契约达成以后看它能否撤消。更多的学者认为一种模糊的理论倒替另一种理论没有任何意义,尽管“经济胁迫论”比起“对价论”更加符合商业需求,在它尚不能真正成为契约有效性的综合检测机制以前,它需要法院对它的进一步具体化。笔者认为,“经济胁迫论”目前还很不完善,难道所有不受“经济胁迫”达成的允诺就应该强制实施吗? 那么怎么处理“当事人的误解”、“误述”、“契约形式”等影响契约效力的重要因素呢? 而且法院也没有具体认定是否有胁迫存在的操作方法。

三、改良与创新:对价原则的未来发展之路

对价原则没有合适的替代者的事实是对“对价废除论”的否定。但是,任何法律原理或制度都必须回应社会现实的需求。的确,僵化性和技术化,以及由此导致的对价原则与公平理念的背离以及对私法自治的破坏是对价原则被攻击的焦点。但我们必须承认,对价原则的运行充分体现了普通法的灵活性和实用主义特质。对价本质的灵活性以及对价体系的开放性为对价的变革提供了宽广的空间,而对价对则的内在调整则是对价原则变革的途径。

(一)对价本质的灵活性

当代学者关于“对价”的本质并无定论,英国权威的契约法专家阿提亚( P. S. Atiya)教授认为对价的本质就是允诺被实施的理由。而特雷特利( Trestle)教授则坚持“对价”的本质是当事人的“获益与受损”,即契约的“相互性”(Reciprocity) ,他也承认,在有些案件中,__ 法院为了满足“获益与受损”,不得不创制“对价”,这是为了让传统理论与各种案件协调而迫不得已做出的让步。实践证明,学者们对“对价”的不同定位影响了对价原则的未来,因为,宽泛的本质定位将给予“对价”更加广阔的活动空间,严格的定位将对对价原则的适用增加更多的束缚。从这个意义上说,英国上诉法院在1991年的W Williams案确立的宽泛对价路径意义重大,它降低了当事人诉诸于“禁反言原则”的需求,也降低了人们目前对“禁反言原则”的限制的必要性。信赖学派甚至认为没有必要对“禁反言原则”做出专门的立法规定,因为受诺人的不利信赖本身就可以是充分的对价。

(二)对价原则的开放性

在英美契约法中,对价不是支持允诺产生强制力的必须(Necessary)要素,也不再是导致契约生效的必然因素,它不排斥其他效力依据的并列存在及其对它的补充,这体现了英美契约法的活力,并标志着对价原理的开放性。“允诺禁反言”原则基于受诺人的信赖损失而追究允诺人的责任,使大量的没有对价的无偿允诺也可能具有强制力。 “盖印契约自含对价”( Seal Imports Consideration) 的古老派谚语暗示出盖印自古是“正常”的对价原则的“例外”,从13世纪开始,就已出现专门针对此种正式允诺的“违约之诉”(Convenant)令状。“胁迫”(Duress) 、“误述”(Misrep resenta2tion) 、“错误”(Mistake) 、“契约落空”(Contract Frustration)等原则,为当事人提供了撤消契约、免除责任的理由,古典理论的“对价———契约———责任”的绝对模式被打破。

(三)对价认定规则的内在调整

对价原则的内涵主要蕴涵于认定对价是否存在进而确定允诺是否具有强制力的方法,这些经验性方法在18、19世纪逐渐形成相对稳定的规则,如“对价无须等价”、“过去对价无效”等等。事实上,这些规则从没停止以公平正义和伦理道德为指向的内在调整,已经发生或正在发生的变化预示了对价的未来。本文在此举几例规则的变革。

1. 关于“对价无须等价”。“对价只须充分而无须等价”的含义是:支持契约生效的对价只要求法律上的充分,而不要求在经济价值上与相应允诺的等值。该原则是契约自由思想的体现。“对价无须等价”导致“对价只是交易的符号”,并不能体现公平交易的实质。所以,尽管在理论上对价是否经济充足并不影响对价的有效性,但在现代司法实践中,对价不足可能对判决产生影响。美国《契约法重述》第79条的正式评论也体现了对传统法则的修正:“对价”与允诺内容在价值上的巨大悬殊有时暗示了拟订的对价并不是交换的价值,只是一种假象或形式,这样的“虚假对价”( Sham)或“名义对价”(Nominal Consideration)不符合《契约法重述》第71__条关于对价构成要件的规定。

2. 关于“过去对价”。所谓“过去对价”,即在允诺人做出允诺前受诺人对允诺人的付出。传统法则认为,因为受诺人的付出与允诺之间没有交换关系,所以允诺人的允诺没有强制力,契约不成立。这一传统有时会导致法律与道德的疏离,一个人得到了好处,就应对施惠人有所补偿。

3. 关于“对既存义务的履行不是对价”。受诺人履行或允诺履行他本来有法律义务该做的事,对允诺人来说其实就没有任何受益,所以,普通法契约法中认为“对原有契约义务的履行不是新的允诺的对价”。该规则确立于一个古老的Stilk v. Myrick案。由于“对既存义务的履行不是对价”规则实质上否定了契约变更的有效性,它给商业交

易带来诸多障碍。所以,在实践中许多与Stilk v. Myrick案相似的案件做出了相反的判决。对Stilk案给予全面攻击的是上诉法院在1991年的W illiams案中的判决,该案案情与Stilk案极其相似,可是法官判决认为允诺人从原告的履行中得到了“实际利益”,这就是支持该允诺的充足对价,该案判决可谓动摇了整个对价原则的基础。另外,美国《契约法重述》第2版第89条规定也规定在契约全部履行完毕前,当事人修改契约义务的允诺具有法律上的拘束力的若干情形。对价认定规则的变革并不仅限于以上几方面。英国法律改革委员会(Law RevisionCommittee)于1937年对对价提出的了广泛的修改建议,尽管这些建议并没有被制定成法律,但是它对法官的司法活动有较大的影响。对价作为英美契约法最具个性的法理,它产生于烦琐的诉讼程序的夹缝,在经历了千年的变迁之后,暴露出缺陷在所难免。笔者认为,对价原则不会轻易退出历史舞台,它象陪审制或对抗制诉讼程序一样,已经成为英美法律文化的标志性组成部分。对价将继续作为英美契约的构成要件而存在,但是对价原则的演变历程说明它与其他法律元素一样不可能亘古不变，这一古老的法理有赖法学家对它的改良与创新,以便与其他契约理论更加协调,更加符合公平正义的法律精神和现实需求。这就是对价的未来!

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