浅析动产抵押的完善

浅析我国动产抵押制度存在的合理性及其完善

[摘要] 动产抵押是抵押权制度中非常特殊也极具有争议的一种类型。现实中由于动产所有权以占有为公示方式，而抵押权制度则以不转移占有为特征，二者的矛盾使得动产抵押制度存在的合理性广受争议。笔者认为动产抵押的存在具有很大的积极作用，但必须在制度上加以完善，包括限制抵押物的范围、建立统一的登记系统等。

[关键词] 动产抵押；公示；登记对抗主义；抵押物

所谓动产抵押，是指抵押权人对债务人或者第三人不转移占有，而就提供担保的动产设定抵押权，与债务人不履行契约时，抵押权人可以占有抵押物，并得出卖或申请法院拍卖，就其卖得价金而受清偿的担保方式。动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情形下，将该动产用于担保。在动产抵押中，一方面，抵押人以该动产的交换价值作担保，因此可以取得信用、获得融资；另一方面，所有人仍可以继续占有、使用该动产，从而能够充分发挥物的价值。[1]在现代市场经济社会中，动产抵押的这种作用更加突出，2007年通过的《物权法》也规定了动产抵押制度，不过现行法律规定还很粗糙，并没有解决动产抵押公示困难这个问题，因此我们有必要深入分析动产抵押制度存在的缺陷，并比较各国立法经验，从而完善我国动产抵押制度。

一、各国（地区）立法对动产抵押的态度

目前大陆法系各国对动产抵押制度的态度并不统一，大致可以分为以下几种：

其一是完全否认动产抵押的存在，认为抵押权只能针对不动产，动产担保必须以质押方式为之，这种立法例主要是德国、法国以及瑞士。《德国民法典》关于担保物权制度的设

计，将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权必须是一项不以占有的转移为要见的土地上的物权性负担。[2]而与之对应的典型的动产担保则只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物的占有，《德国民法典》第1205条规定：设立质权时，所有权人需将物移交于债权人，并由双方当事人就债权应享有的质权达成协议。债权人已占有其物的，只需有关质权成立的协议即可。”[3]《法国民法典》同德国的态度一样，也拒绝承认动产抵押。《法国民法典》第2114条规定，抵押权是指用于清偿债务的不动产设定的一种物权，第2119条更是明确规定，不得就动产设定抵押权，由此可见，传统法国民法并不承认不丧失占有的动产抵押。[4]《瑞士民法典》在第二十二章“不动产担保”中也规定了不动产抵押，并不动产抵押制。在德国、法国、瑞士，如果涉及工厂机器设备等动产设定担保，而又不愿意转移担保物的占有时，则只能采取让与担保的方式来提供担保。

其二是承认动产抵押制度，但严格限制抵押物的范围。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《飞机抵押法》(1953年)和《建筑机械抵押法》(1954年)等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[5]但日本立法者却对动产抵押物的种类进行严格限制:除以上四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若采用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。[6]而在我国台湾地区的《动产担保交易法》规定动产抵押的标的物可以是机器、设备、工具、原料、半成品、成品、机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林鱼牧产品、牲畜以及总吨位未满20吨之动力船舶或未满50吨之非动力船舶等，1965年，台湾“行政院”公布了动产担保交易标的物品类表，共分为十类。由此观之，虽然台湾动产抵押标的物范围十分广泛，但显然并非一切动产都可以设定抵押。

在英美法系方面，美国立法认为当事人可以采用各种担保形式，即使这种形式与法律

规定的要求不同，但只要不损害第三方的利益，便允许其存在。由此可见，在不损害第三人利益及不违背法律强行规定的前提下，美国对于动产担保的形式并没有太大的限制，动产抵押制度当然可以在美国设置。

二、我国学者对动产抵押的看法

从立法层面上讲，无论是在先的《担保法》还是去年新出台的《物权法》，都已经明确规定了动产抵押制度，因此从立法上来讲似乎其合理性已经不是问题，但是学术界对动产抵押制度还是存在着很多的争议。具体可以表现为以下几种观点：

第一种观点认为我国立法中不应当采用动产抵押，因为动产抵押与让与担保制度基本没有区别，没必要重复规定，只需要采纳让与担保即可。有学者认为，动产抵押与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面完全是相同的，动产抵押制度本身就是让与担保制度演变而来的，动产抵押不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。而动产抵押的存在也会带来理论上的困境：首先在公示方法上，各国民法典最初设计担保物权均以不动产为抵押权标的，而以动产为质权的标的，这是因为两者的属性和特征不同。不动产因为客体范围的有限性和不可移动性适合以登记作为公示方式。而动产因为种类繁多、价值不一、移动性强所以适合以交付作为公示方式。如果将动产纳入抵押物范畴，采用登记的公示方式，就会打破民法的传统。而动产因为其特征并不适合采用登记方式。所以如果没有一套很好的公示方式将抵押的设定对外公示，那么交易的安全就得不到保护，动产抵押也就不可能得到实现。其次，在公示效力上，由于动产抵押物的种类繁多，价值大小不一，无法要求所有的动产抵押均必须登记，所以只能采用登记对抗主义的立法例，这对不动产抵押采用登记要件主义的国家来讲，同一种的物权采用了不同的公示方式，势必导致物权在公示效力上的不一致。因此动产抵押制度的创设，造成了抵押权

理论的混乱，破坏了民法物权体系的完整性，因此应当废除动产抵押制度而完全采用让与担保制度取而代之。[7]

第二种观点恰好于前者相反，认为动产抵押应当存在。尽管动产抵押在公示方式、公示的效力方面存在天然的不足，但也不能因此而简单的抛弃这个制度。美国、日本以及我国台湾地区的动产抵押都能够被法律所接受并发挥积极的作用。尽管动产抵押存在缺陷，但其存在却是利大于弊的，我国应该在立法上完善这项制度，而不是简单的加以否定。在我国社会经济发展还不平衡的情况下，动产抵押在普通百姓中仍有很大的使用空间。如果废止动产抵押，限制动产只能设立质押，虽可避免动产抵押所引发的利益冲突，但不符合经济发展及百姓生活的需求，也不利十保持法律的连续性，所以保留动产抵押是值得肯定的。[8]

第三种观点认为应当采用动产抵押，但在承认动产抵押制度的同时还可以引进让与担保制度。这种观点主要为梁慧星先生主持的民法草案建议稿所持有，这种观点认为应当充分发挥动产担保的作用，但在动产担保制度的设计方面，必须要在动产质押之外规定不转移占有的动产担保形态，不过这种不转移占有的担保形态，可以采用动产抵押制度与让与担保制度并存的方式。[9]

三、笔者对动产抵押制度的看法

在综合各国立法经验以及国内学者对动产抵押的态度之后，笔者认为就动产抵押的存在是合理的，也是非常必要的。尽管动产抵押客观上存在着公示困难等缺陷，但它的优越性也非常明显，首先动产抵押可以最大限度的利用财产的交换价值，并满足市场经济中条件下融资的需要。从融资的角度考虑，立法应当降低担保物权设立的难度，其中扩展适格的担保财产的范围就是可行道路之一。传统上，抵押权仅能在不动产上设置，主要是考虑

到不动产价值巨大，是优良的担保物，且以登记记载为物权存在的公示方式，但不动产的种类、数量都是十分有限的。相反动产却是无处不在，而且从交易的实际情况来看，动产无论是交易的规模还是交易的频率上都远远高于不动产，传统民法处于公示公信原则的考虑，仅允许在动产上设立需要转移占有的质权，这在市场交易不发达的早期还没有明显的问题，但是在市场经济高度发达的今天，这种陈旧的观念就会与社会需求产生矛盾。机器设备、交通运输工具等动产的出现，使得质押越来越不具有效率。担保物权的本质在于使用价值与交换价值的分离，而机器设备与交通运输工具等动产恰恰也需要这种分离，使得产权人与债权人各得其所，最大限度的利用生产资料实现经济效益，动产抵押也就成为社会公众所迫切需求的制度。

其次，确立动产抵押制度也可以使得当事人可以自主选择担保物权的类型，充分尊重当事人间的意思自治。根据物权法定原则，当事人只能在法律已经确立的物权种类中通过合意创设物权，而不能自行约定法律上完全没有规定的物权种类，否则只能产生债的效力。动产抵押制度就是给了当事人在动产担保上更多的一种选择。就动产的担保而言，如果债务人和第三人希望在以其动产设立担保的同时，进一步保留其对于该动产的利用的权利，或者债权人不愿意对该动产进行占有并保存，则可以对该动产不移转占有，而采用登记的方法，这样就必须设立抵押而不是质押；反之，如果当事人不希望保留其利用该动产的权利，或者债权人愿意对该动产进行占有并保存，则应当对该动产移转占有，而不必采用登记的方法，这样就必须设立质押而不是抵押，所以，动产抵押制度为当事人对于选择担保的方式，充分发挥担保的作用提供了机会。[10]

总而言之，尽管动产客观上存在着公示困难等缺陷，但这正好是我们应当努力从立法上对该制度加以完善的地方，而且这些缺陷都可以通过立法来加以改善，因此我们不应该因此否定整个动产抵押制度。

四、完善我国动产抵押制度的建议

2007年通过的《物权法》虽然承认了动产抵押制度，但这也只是从立法层面上解决了其存在是否合理的争议，尽管反对动产抵押的观点笔者并不接受，但其中提出的有关动产抵押制度的缺陷却是不可忽视的。动产所有权以占有为公示方式，而抵押制度则以不转移占有为特征，这就导致了客观上动产抵押不容易公示，如果坚持以登记为对抗要件；那势必导致此种担保设立的成本过高而被当事人抛弃；如果放弃登记的要求，那又会导致权益纠纷大量出现。因此，我们在接纳动产抵押制度的同时也应该设计好配套的规定以应对可能出现的矛盾。笔者认为，我国在立法上可以从以下两个方面来完善动产抵押制度：

（一）限制抵押物的范围

《物权法》同时采用了两种方法对抵押物的范围进行了限制，一方面从正面列举可以抵押的财产，另一方面又规定了不得抵押的标的物。根据《物权法》第180条的规定，可以抵押的动产包括：1.生产设备、原材料、半成品、产品；2.正在建造的船舶、航空器;3.交通运输工具；4.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。同时根据第184条的规定，不得抵押的动产包括：1.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；2.法条第(四)项，所有权、使用权不明或者有争议的财产；3.依法被查封、扣押、监管的财产；4.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。其中第180条和第184条中使用了的两个“其他”这种概括性的规定，根据“法不禁止皆自由”的理解，《物权法》实际上没有限制可抵押的动产的范围。虽然笔者赞成《物权法》接受动产抵押制度，但并不希望法律对此不加任何限制。由于动产的种类数量繁多而且可以方面的在民事主体间流转，因此就算坚持登记对抗主义的要求，也会在现实中难以起到公示的作用。如果一枚戒指、一套红木家具这样的动产都可以设定抵押，那就会加大交易的风险，即使某一具体的动产已经为抵押权登记，但人们从外观上仍然无法看出来，而要

求人们在日常的动产交易中都查阅登记簿是非常不现实的，并且大多数的动产由于价值低微，根本就不适宜用来作为抵押权的标的。

因此，笔者认为我国应当从价值方面和现实需要方面来限制可抵押的动产的范围，具体而言，可抵押的动产至少应当具备以下两个特征：

首先，该财产应当具备相当的交换价值。法律之所以从一开始就肯定不动产的抵押，一大原因就是因为不动产具有较高的价值，适合作为债的担保，而且是很优良的担保物。而动产一般都相对便宜。但随着社会的发展，交通运输工具、大型机器设备等特殊动产的价值并不亚于不动产，动产抵押制度也就开始被认可。一般的价值较小的动产，根本无法起到担保的作用，设立抵押也就没有必要，只会徒增交易的成本。

其次，该财产应该具有相当的使用价值。抵押权最大的特点在于抵押人并不转移对抵押物的占有，仍然可以利用抵押物来创造收益。就一个动产而言，如果当事人之间决定采用抵押而不是质押的方式，也应该是出于这样的考虑，最大限度的利用抵押物的交换价值，达成当事人间的双赢局面。动产抵押必须是出于对物的利用这个目的，否则就有可能成为人们用来恶意串通损害他人利益的工具。因此立法限制抵押物的范围时，应当考虑该物是否具有相当的使用价值。

根据以上两个标准，最典型的动产抵押物莫过于交通运输工具和机器设备，而其他的范围则有待于立法者根据以上两个标准进一步明确。

（二）建立统一的登记机关，方便登记事项的查询

按照我国现行法律的规定，抵押权登记还属于多个国家机关各自管理的事项，这种体

制的优点在于不同的行政机关能够更好地掌握相关标的物的信息，更加熟悉该标的的性质，也能更好的进行管理。但多个登记机关并存的缺陷也是显而易见的，如果抵押人以多项财产为同一债权人提供担保，就意味着需要根据财产的不同类别向不同的机关申请登记，这样不仅没有效率，而且也不方便利害关系人查询，因此我国有必要统一抵押权的登记机关，这样统一的中央登记机构和登记机关既为登记中请人提供了便利，也有助十信息得到全面披露，尤其是方便了债权人查询登记。随着社会经济的发展和信息化技术的不断进步，通过互联网技术进行的电子登记制度也得到发展，很多整体经济实力和信息化程度远低于我国的国家都已经在实践中运用了统一的电子登记方式，并且运行良好。由于统一的电子登记方式具有的成本低、查阅方便、适用范围广等优点，十分适合动产抵押制度的需求，从技术上可以保证全国范围的动产抵押登记的实现。[11]

五、结语

动产抵押作为一种担保形式，虽然得到了立法的肯定，但仍需要进一步完善，相信如果更好的限制了抵押物的范围、统一抵押权的登记机关并方便公众查询登记信息，一定能够极大的抵消动产抵押公示效力不足的缺陷，发挥其在融资方面的优势。

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