新类型村干部工程腐败问题研究

新类型村干部工程腐败问题研究

作者：林飞鹏 陶伟科

来源：《今日湖北·中旬刊》2015年第05期

摘 要 近年来，全国各地的村干部腐败案屡有发生，这其中很大一部分与村工程建设相关。本文将以浙江省某地村干部利用村工程套取国家资金一事为例，研究新类型村干部借工程实施腐败案件的定性和犯罪金额计算问题，提出思路和计算方法。 关键词 村干部 工程 腐败 研究 一、案件的基本情况

（一）利用村工程套取国家资金的犯罪事实

2009年上半年至2013年下半年，浙江省某村“两委”多名工作人员（以下简称“村干部”）伙同两名村民，事先合谋，通过假借或冒用该两名村民或者其他村民的名义，承包并施工了“村康庄公路改扩建工程”、“古房屋瓦片翻修”、“停车场工程”、“防洪堤”等工程项目，以多报工程款的形式从以上项目中套取国家资金予以私分。为达到承揽工程套取国家资金的目的，在未经公开招投标的情况下，以上人员违规私自开工建设并完成了一系列工程的施工。工程结束完成工程验收手续后，为规避村干部及近亲属、近姻亲属不得参与本村建设工程和项目的投标、承包的规定豍，又伪造招投标手续、承包协议等相关材料，并假借或者冒用村民的名义结算了工程款，尔后予以私分。 （二）其他的犯罪事实

其他的犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪数额明确，被告人供认不讳，争议不大，本文不再论述。

二、本案中存在的争议 （一）是否应定贪污罪的争议

本案中，关于村干部伙同村民违法承包工程并利用村工程套取国家资金一事是否构成贪污罪，存在一定的争议。

第一种意见：应定贪污罪。本案中，以上村干部以及与其同谋的村民在本案中属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论；以上人员利用了职务上的便利（协助政府管理村工程建设和监管公共资金），套取了国家资金，方式如下：在工程未经施工招投标情况下违规施工，待工程结束，又伪造招投标手续、承包协议等相关材料，假借或者冒用村民的名义结算工程款。结算的工程款来源系公共财政资金，且明显属违法违规所得。

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第二种意见：不构成贪污罪。对以上被告人应以国家工作人员论的主体身份无异议，对村工程款系公共财物无异议，但是认为其实施的挂名违规承包行为不属于利用职务上的便利进行侵吞、骗取、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。虽然村干部挂他人名承包工程是违规的，但他们是在做完工程以后再结算工程款，与侵吞、骗取、窃取或者以其他手段非法占有公共财物有本质的区别；通过违规行为获取资金并不当然上升到刑法高度（即构成犯罪）；作为结算依据的工程报价没有超过预算控制价，情节并不恶劣。 （二）犯罪数额的争议

犯罪数额如何确定是本案的另一个争议。

第一种意见：应以所结算的全部工程款作为犯罪数额。以上被告人主观上就是要套取国家公共资金，他们结算到的工程款都是套取的公共资金。同时，他们为了实现套取国家资金的目的，所采取的以上方式需要一系列的开支，这是犯罪成本所在。所以应将所结算的全部工程款作为犯罪数额。

第二种意见：应在全部工程款中扣除工程施工成本作为犯罪数额。以上被告没有将全部工程款侵吞的主观故意，更没有去实施这样的行为，以所结算的全部工程款作为犯罪数额未免不妥。但是村干部不允许承包村工程是明确的，村干部不能从村工程中捞好处也是明确的，所以超出成本的部分，都应定为犯罪数额。

第三种意见：应以村干部实际结算的工程款与正常参加招投标中标的报价之间的差值作为犯罪数额。毕竟贪污罪的客体是复杂客体，包括公共财产所有权，换言之，贪污罪的犯罪数额可以理解为公共财产因贪污造成的损失额。目前，绝大部分工程承包采取的的公开招投标制度，工程款的结算是以业主方与施工方签订的承包合同为准，而合同中计量价是以招投标时中标报价为依据，所以，最直接的，村干部实际结算的工程款与正常参加招投标中标的报价之间的差值就是国有资金的损失额，即犯罪数额。

第四种意见：应在村干部做的村工程赢利中扣除一个合理利润来作为犯罪数额。通过正常的招投标，承包人做工程同样是要赢利的，这部分利润不应属于公共财产的损失。因第三种意见“正常参加招投标中标的报价”很难直接确定，可以从另外一个角度，即类似工程的合理利润（百分比）的角度进行推算，在村干部做的村工程赢利中扣除一个合理利润后所得的数额会接近村干部实际结算的工程款与正常参加招投标中标的报价之间的差值。 三、案件的分析

（一）套取国家资金行为定性的分析

关于行为性质，支持第一种意见，应定贪污罪。

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首先，以上被告人符合贪污罪的主体构成。本案中，村干部工作人员负有协助政府做好村工程项目建设管理、政策处理以及对国有资金监督、管理、审核等职责，属于其他依照法律从事公务的人员，根据有关规定豎，应以国家工作人员论。两名与村干部合伙的村民，事前与以上村干部同谋，事中与其相互配合，事后成功分得套取的国家资金，应以共犯论处。 其次，以上被告人具备套取国家资金的故意，实施了有关行为，并将套取的资金的予以私分。一方面，对于挂名承包工程赚取利润一事，众人共谋达成了合意，心知肚明。另一方面，在工程结算的时候，以伪造的工程投标报价进行结算（应视为众被告人的共同意志），这个投标报价虽然没有超过预算控制价的范围，但是与预算控制价相当接近。而实践中，如果经过公开招投标，中标的投标报价明显会低于预算控制价。可见，被告人利用职务上便利套取国家资金是成立的。不能因为被告做完工程再结算就否定这点！ （二）犯罪数额计算的分析

关于犯罪数额的计算，应综合各方面情况综合考虑。

第一种意见并不合理，一方面被告没有将全部工程款侵吞的主观故意，事前合谋的内容是违规承包工程来施工以赚取利润（虽然该利润明显超过正常值且系违法违规），而不是要将全部的工程款予以侵吞；另一方面，客观上，被告人做完了工程后再去结算工程款，而不是没做工程便直接伪造资料骗取国家资金，毕竟做工程本身需要各种成本的，且把做工程的成本视为犯罪成本过于牵强。如果把结算的工程款完全直接视为贪污数额，未免对被告人的打击过大。 第二种意见具备一定合理性。体现在工程结算款中扣除施工成本（人工费、材料费、机械费等），是可以明确通过计算实现的。另一方面，村干部不允许承包村工程，这是明确的，所以被告人承接村工程所得到的利润至少皆系被告人的违法违规所得。然而未考虑两个问题：一是正规的工程承包是可能存在的利润或者亏损；二是被告人的施工工艺、施工组织、施工方法对施工成本带来的影响。工程利润与施工者自身原因造成的成本高低问题对犯罪数额的计算和确定是有影响的。

第三种意见理论上合理，但是没有可行性。诚然，第三种意见所计算得到的数额就是公共财产因贪污造成的损失，且该损失为贪污者所得。然而，每个工程中标的投标报价都是不确定的，且波动情况较大，毕竟不同工程的实际情况差别大。在以上村工程未经招投标的情况下，根本无从确定在开展招投标的情况下中标报价的数额（在规定范围内，投标者可以根据自身实际情况自由选择报价的高低），自然也就无法计算贪污数额。

第四种意见中具备一定的合理性，然而工程合理利润是多少难以确定！项目利润有超过30%的，也有在10%—20%之间的，甚至有亏本的。不同的承包人，不同的项目，不同的时间，都会影响工程利润。不同人承包的不同工程，利润甚至可能天差地别，可比性不强。所以，合理的工程利润无法推算，也是没办法能够审计出来的豏（本案中，承包协议、中标价等均为时候伪造的，缺乏审计的基础）。

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四、本案定性和犯罪数额的结论 （一）案件的定性

上文已论述和分析以上被告人利用村工程套取国家资金的行为构成贪污罪，这是确定无疑的，在此不再重复论述。应以贪污罪结合案件中的具体情节追究其刑事责任。 （二）犯罪数额的计算和确定

上文已分析了关于犯罪数额计算的方法和思路，可以说各种方法都不完美。笔者认为犯罪数额难以精确，只能做到尽可能接近。可从两个角度确定数额：一是从公共财产损失的角度，二是从被告人的犯罪所得的角度。

公共财产损失的角度上，可根据类似工程投标报价占预算控制价的比重来推算合理的中标报价，然后按照第三种意见计算得到犯罪数额（以下简称A方法）。总结众多项目的招投标中标价情况，可知工程投标报价占预算控制价的比重相对比较稳定，波动不大，这为本项目的合理中标价格提供了可推算的基础。同时，工程实践中，投标报价不能太高，尤其是不能高于预算控制价的，这是招标时就确定的强制性规定；而投标报价也不能太低，太低的话，即使中标了也盈利有限甚至可能造成亏损。工程投标报价占预算控制价的比重体现的是正是社会上通过公开竞标而中标者的报价水平，体现的是社会合理水平，较为真实客观。

被告人犯罪所得的角度上，可按照第二种意见计算犯罪数额（以下简称B方法）。这种计算方法存在一定的局限性，工程利润与施工者自身原因造成的成本高低问题都难以确定，而这两者事实上是影响犯罪数额的计算和确定的。然而，当这种方法与A方法配套使用即取两种计算方法所得到的较小值时，对犯罪数额的最终确定，将不会带来大的影响。无论因施工者自身原因造成成本过高或者偏低，按照A方法计算得到的犯罪数额不变，至少会让最终的犯罪数额不超过按照A方法计算得到的犯罪数额。而在一般情况下按照A方法计算得到的犯罪数额不会超过B方法计算得到的犯罪数额（毕竟工程项目总体上总是赢利的可能性比亏本来的大，也就是说中标的合同价正常情况下是要高于成本的），所以这个方法是可行合理的。退一步讲，即使出现因特殊原因造成施工成本过高的情况，按照B方法计算的犯罪数额完全可能会超过低于A方法的计算犯罪数额，这时候就适用B方法，同样会有利于被告人。 最后，取两种方法计算得到的较小值为法律上的贪污犯罪数额，以有利于被告人。