故意杀人罪的实行行为”杀害“的分析

一、“杀害”行为是认定故意杀人罪的核心问题

“缺少行为的，无罪开释。” 犯罪首先得有行为，无行为则无犯罪。

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但是，如何在行为与结果、因果关系的交织中定位行为的独立地位，并不是一个简单的问题。考夫曼的认为，行为是“由意志控制（可归责于行为人），因果形成（在最广义的意义下）之负责的、具有意义的实际事实。2”这个行为概念，糅合了因果行为论中的因果关系，目的行为论中强调意识对行为的重要意义，也纳入社会行为论中强调行为对社会外界的影响。这个行为概念较为完备，但也与其他构成要件要素存在交织。行为概念中包含了归责、结果、因果关系等独立概念，不结合这些概念，行为无法有效地定义；但是，将这些独立的构成要件要素某称程度上纳入行为概念中，行为概念的机能也被模糊化和边缘化，遇到案件可能从结果、归责、因果关系来推导是否符合犯罪构成，而变相忽略了行为对犯罪的限定。就如故意杀人罪中，故意杀人罪中的“杀害”行为，主要从结果、因果关系和犯罪故意来推导，“杀害”行为本身反而没有了立足之地。

举个例子，“吴某与郑某原系恋爱关系，后吴某因一富家女衷情于自己，遂要求与郑某分手。郑某以自杀相威胁，当场悬梁自尽，吴某置之不理。郑某最终死亡。”有学者认为，“行为人主观上有剥夺他人生命的故意，实施了导致他人死亡的某些行为，且这些行为与自杀者死亡之间有因果关系，完全符合故意杀人的构成要件。”3在这一案例中，郑某的死亡与吴某的行为（分手的刺激，在郑某死亡时的冷漠，不及时救助）存在明显的因果关系，吴某也希望郑某死，忽略“杀害”的实行行为，吴某很可能被视为故意杀人罪。但是，本案中吴某有“杀害”郑某的行为吗？吴某的行为包括“要求分手”和对郑某自杀“置之不理”。很明显，将“要求分手”和“置之不理”视为“杀害”行为很牵强。但是，从不作为来看，如果能够认定吴某有救助郑某的义务，则“置之不理”可能构成不作为的故意杀人，所以本案的核心是吴

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[美]乔治.弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨,译.北京:华 夏出版社，第263页。

2 周光权：《刑法总论（第二版）》中国人民大学出版社，第83页。 3 王作富主编：刑法（第五版），人民大学出版社,第368页。

某是否有救助郑某的义务，有救助义务才构成不作为的故意杀人罪，否则无罪。行为人并未实行刑法所禁止的行为，却因为结果的发生，行为人的某些行为与结果存在因果关系，行为人有主观希望或放任，就认定为故意杀人罪，则可能违反了“无行为，则无犯罪”的原则，违反罪刑法定原则。

所以，“杀害”行为是故意杀人罪的核心。但这方面的理论探讨并不多见。

二、“杀害”行为的定义

关于行为的最重要概念是实行行为。从形式上看，实行行为是刑法分则具体罪名中所定型化的行为，我国刑法第232条规定了“故意杀人的，处„„”，对“杀害”的样态没有描述。从实质的立场看，法学界有各式各样的描述。陈兴良教授认为，“杀人行为本身包含着引起他人死亡的结果，具有对死亡的可控制性，可支配性。”4他认为，“杀害”行为某种程度上由死亡结果来界定，行为本身含有对死亡结果的危险性，并且行为人对该危险具有一定程度的控制性和支配性；是否含有死亡结果的危险性，要考虑通常性。笔者同意这个“杀害”概念。

该概念从实质上认定“杀害”行为，通过“杀害”行为，行为人某种程度上控制和支配被害人的死亡危险和结果。该“杀害”概念排除了没有死亡危险性但导致死亡结果的行为，比如拍具有特殊体质的被害人肩膀导致被害人死亡，无需从因果关系考虑，拍肩膀按照通常来说，不会导致人死亡，所以拍肩膀不是“杀害”行为。也排除行为人无法支配和控制死亡危险和结果的行为，比如劝被害人雨天去散步导致被害人被雷电击中死亡，行为人并未实施有效的“杀害”。首先认定是否有“杀害”行为，进而考虑归责等问题，可以避免“无行为，却犯罪”的情况。

实行行为可以从两个方向进行界定，一是实行性，区别于预备行为；二是正犯性，区别于组织、教唆、帮助行为。5只有预备、组织、教唆、帮助行为的情况下，由于实行行为的缺失，根据“无行为则无犯罪”的原则，必须有刑法的明文规定才能由刑罚处罚，这种情况下这些“非实行行为”已成为刑法禁止的实行行为。

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陈兴良：《口授刑法学》），人民大学出版社，第510页。 5 陈兴良：《口授刑法学》，人民大学出版社，第131页。

三、从“杀害”行为来考虑自杀相关行为

“杀害”概念中，比较有争议的是自杀相关行为是否构成“杀害”。我国刑法未规定自杀相关行为是否是犯罪，所以处罚的根据可能与罪行法定原则相违背。自杀相关行为主要包括参与自杀、相约自杀和致人自杀三种，其中致人自杀在学界争议较少，比如强奸致被害人自杀，一般按强奸罪处罚，自杀作为量刑情节考虑。笔者主要讨论参与自杀与相约自杀行为。当然，排除被害人受欺骗或被逼迫等丧失自由意志的情况，因为这种情况下，行为人构成“杀害”的间接正犯，相当于通过被害人来杀害被害人，构成故意杀人罪。

讨论自杀相关问题，学界有三个进路：一是肯定生命作为刑法价值基础的根源，给予自杀相关行为刑法上的否定性评价。“法律是将生命作为所有价值的根源来给予特别保护的，因而不允许有人参与他人的自杀行为，自杀

6是对生命这一重大法益的自己处罚，刑法禁止他人介入具有充分合理性。”这

是德日刑法的理论通说。我国也有部分学者赞成这一理论，但是德日刑法明文规定相关自杀相关行为为犯罪，我国刑法却没有相关规定，因此在我国采用这种理论有违反罪行法定原则的嫌疑。

二是从共同犯罪的角度。也有两种进路，一是肯定自杀行为作为侵害生命法益的行为，具有违法性，但是自杀者处分自己的权利没有有责性，不构成犯罪。但自杀的教唆者和帮助者在构成要件上与自杀者构成共同犯罪，且在责任构成要件上没有责任阻却事由，构成故意杀人罪的教唆犯和帮助犯。二是不承认自杀行为本身具有违反性，因为人有自由处分自己的权利，刑法不能介入；但生命作为刑法的价值根源，不容许他人介入自杀者处分生命法益的过程中，介入他人处分生命法益的行为是“杀害”行为，构成故意杀人罪。笔者认为，从共同犯罪角度考虑教唆自杀与帮助自杀的行为，无法跨越的问题是被害人自杀的行为是否具有违法性，正犯没有违法性，无论按照何种共同犯罪理论，教唆犯和帮助犯都不能构成犯罪。而在我国刑法对自杀相关行为没有明文规定的情况下，根据罪刑法定原则，无法认定自杀行为具有违法性，因此无法借由共犯原理认定自杀教唆者和帮助者成立犯罪。另一方

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张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第450页。

面，介入他人自杀的行为，在自杀由自杀者亲自实施的情况下，教唆者和帮助者的行为很难认定为“杀害”行为。教唆自杀，还是为自杀准备工具，提供场所，自杀者不实施的话，都不能看做对死亡结果存在危险性的行为，无法认定为“杀害”。

三是从实行行为考虑，即将能评价为“杀害”的实行行为的自杀相关行为认定为故意杀人罪。教唆自杀很难评价为“杀害”行为，因为被害人有自由意志，且自杀行为由被害人实施。但是帮助自杀的有两种情况，一是被害人实施自杀，如上述，无法认定为“杀害”。但是，如果行为人代替或者参与自杀的实施，则行为人有“杀害”的实行行为，这种情况下认定为故意杀人罪，不违反罪刑法定原则。同理，针对相约自杀的情况，如果双方各自实施自杀，则存活下来的人很难认定为故意杀人罪；但是若互相“杀害”对方来实现相约自杀，认定存活下来的人为故意杀人罪于法有据。从另一个角度看，生命是刑法法益的价值基础，自杀者的承诺不能免除杀人的可罚性。“参与自杀与同意自杀的区别在于，对于符合自杀者、被杀者意识的行为，行为人呢究竟是以共犯形式参与，还是以正犯形式参与。”7所以，从“杀害”的实行行为来考虑自杀相关的问题，具有可行性。

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(日)山口厚 著,王昭武 译刑法各论（第2 版），中国人民大学出版社，第14页。