作者：郑伟
来源：《党政论坛》 2016年第5期
实践告诉我们，单纯的强制行政往往缺少伦理指引的价值功能，即便是出于维护公共秩序的考虑，也难以使被强制者获得心理上的信服和认同，特别是在看重伦理规范和道德教养的中国传统文化的影响下，缺乏伦理内容的强制行为更是难免会在实施过程中出现一些摩擦和阻力；强制行政过程中，为了对被管理者产生足够的震慑，实施者需要付出较高的成本，用来强化机构的设置、执法人员队伍的建设和物理技术的改进，并且还可能承担因强制行为引发诉讼而产生的赔偿成本。同时还会因为强制接受者遵从而降低其行为活动的效能和价值，间接增加接受者被动支付的成本。因此，如何弥补强制行政的负面功能，始终是行政执法领域关注的一个问题。
2010年6月，上海市政府召开全市规范和加强行政执法工作电视电话会议，市委副书记、市长韩正以“钓鱼执法”和“闵行倒楼”为案例，强调进一步规范和加强本市行政执法工作，提高全体执法人员的能力和水平。尤其是明确针对行政执法人员，在全国范围内首次着力推行“柔性执法”，要求行政执法人员在执法中要以教育指导为先；对违法行为的查处，应当坚持处罚与教育相结合，防止“以罚代教、以罚代管”；行政执法应当积极采取指导、建议、提醒、劝告等非强制性方法，防止“重事后查处、轻事前预防”。这就意味着，城管执法人员要积极探索柔性的执法方式，学会将刚性手段与柔性手段结合并用，以最大程度避免城管与相对人正面的激烈冲突，推动社会的和谐和城市的发展。
近年来，随着城镇化进程的不断加快，城市管理滞后于城市建设发展、城管执法与城市管理和人民群众的需求不相适应等问题日益显现，“暴力执法”和“暴力抗法”事件的不断发生，给政府和执法部门带来了巨大的负面效应和压力，倒逼现行的执法方式不得不发生改变。由此，“柔性执法”应运而生，成为解决当下困境颇具价值的实践探索。与其相关的理论研究也逐步成为学术热点。这既源于行政执法理论自身发展的需要，又源于行政执法实践需求的呼唤。在行政执法理论研究中，“柔性执法”已然成为学界关注的前沿问题。就目前执法实践来看，“柔性执法”正作为一种执法理念以铺天盖地之势席卷整个执法领域，但同时也给执法人员及其执法工作带来了很多意想不到的问题。
一、对柔性执法理念的困惑
“柔性执法”的应运而生，反映了执法部门和执法人员在执法理念上的变化。然而，“柔性执法”被正式提出之后，其含义并没有得到明确的界定，学术界对其认识和理解也不尽相同，因而给一线执法人员带来了极大的困惑，使其无所适从。从调研情况看，很多一线执法人员并不了解“柔性执法”的意图和目标指向，甚至对其概念本身的认识也是模糊不清的，导致执法人员对“柔性执法”的排斥抵触。他们中有人认为，法是刚性的，为何还要提倡柔性？这不自相矛盾吗？有的则认为，如果柔性执法，执法相对人始终不支持、不配合，我们该怎么办？行政执法的强制执行力如何保证？尤其是执法过程中遇到无理取闹者、暴力抗法者，我们也要柔性对待么？人们对“柔性执法”的理解莫衷一是，甚至截然相反，导致执法人员在执法过程中常常困惑不已，甚至演变成消极对待，冷眼旁观的执法局面。
在柔性执法被作为理念大行其道的今天，一方面，主管部门和领导出于舆论压力和维护城管整体形象的考虑，大多要求城管执法人员把柔性执法作为自己工作指南，不容有丝毫怠慢。否则，一旦与相对人发生冲突，执法人员不仅无法保障自己个人权益，甚至会迫于舆论压力接
受非常严厉的处罚，成为维护城管群体形象的牺牲品。为此，一线执法人员大多会自觉遵循这个规定和要求，极力避免与相对人发生矛盾和冲突。另一方面，为了维护公共秩序，满足市民对城市管理的需求，上级主管部门又要求基层执法部门和执法人员的行动必须积极作为、立竿见影，以回应广大市民提出的各种投诉和意见，真正体现党和政府倡导的服务为民执法理念。这种回应的及时性，势必要求通过刚性执法保障较高的执法速度和效率。正是基于这样的悖论，现今的城管执法人员正处在进退两难的夹缝之中。各地涌现的“围观执法”、“鲜花执法”、“眼神执法”、“举牌执法”等便是城管尴尬境遇的真实写照。最终，城管执法人员在权衡利益利弊得失的基础上，出于保护自身利益最大化和维护行业良好形象，会主动选择将柔性执法理念内化于心、外化于行。由此，执法活动渐渐走向“注重柔性，不敢刚性”的另种境地，基层执法人员内心的疑虑、不解和困惑随之得到进一步的强化。其产生的危害也变得愈发明显，主要表现在：执法人员不敢执法，消极执法；少数不法分子的违法行为屡教不改，气焰愈发嚣张；法律的权威性和严肃性受到损害；政府的形象和公信力严重受损；社会的稳定性遭遇极大的挑战，社会风险有所增加，等等。
基于柔性执法理念给执法人员带来的困惑以及由此产生的负面作用，笔者认为有必要对此进行深入分析和探讨，尤其是对“柔性执法”理念及其相关问题作出澄清和解释，才能更好地帮助大家形成正确的思想共识和价值取向，使执法人员避免走进执法误区。
二、对柔性执法理念的剖析
诚然，出于满足地方经济发展需要，督促服务相对人守法、为相对人提供利他帮助等方面的考量，柔性执法有其合理动机，并能充分发挥其独特功能。即便这样，柔性执法被当作一种理念加以认识、宣传，还得关注以下考量：
1.其适用范围不具有普适性
柔性执法的功能性不足在于其适用范围是有限的，它在某些领域无法发挥其通过指导、协商等温和手段，达到减少当事人抵触情绪，实现与当事人合作的功能。从适用对象上说，柔性的正面功效只适用于那些愿意与行政主体进行合作，或者违法行为轻微但没有造成危害后果的人。而对那些违法性质严重、扰乱公共秩序或者侵犯他人合法权益的恶劣行为，对其只能使用强制行政和手段，才能维持国家、社会正常有效的运行和周转。这就意味着，柔性执法不能适用于严重违法或侵权的行为人。也就不能发挥惩戒、约束的功能，无法纠正行为人的负面行为。从适用幅度上看，它不能超过社会法律底线所能承受的限度，否则，助力政府善治和社会和谐的柔性执法反而会纵容社会个体肆意妄为，损害法治的权威，甚至引发“破窗效应”，破坏整个社会的公共秩序。也就是说，柔性执法在划定其适用范围的同时，还要把握其使用的度，不可片面认识和使用。
2.偏向价值理性的宣传导向
单纯从字面上而言，“执法”一词强调的是法治、依法行政。城管依法执法、强调强制行政的刚性和权威性、实现规范执法和严格执法，本身就是执法中的应有之义。然前面冠之“柔性”一词，背后则体现了“以人为本”思想。两个词语放在一起，很容易将法治与情理及人治交织在一起，并使宣传的视角最终偏向“柔性”一词所带来的价值理性，误导人们无形中产生情理在法治之上的错觉。然而，从该词的整体功能和作用而言，柔性执法作为管理手段，体现的本该是工具理性的价值，而“柔性”一词，明显彰显的是一种人文关怀，突出的是一个“情”字，体现的是价值理性的考量。很多城管执法人员存在执法上的困惑，就是源于其背后偏重价值理性的双重标准和价值导向。换言之，柔性执法中既讲“法”，又讲“情”，将其作为管理工具和手段的执法人员自然会感到思想困惑、手足无措。“法”和“情”的兼容考虑应放在立法环节，即立法时就应多方考虑，既要考虑“法”又要考虑“情”和“理”，如此，既是为了
实事求是，方便“法”在现实实践中的贯彻执行，同时体现的也是一种人文关怀，而若放在执法环节则必定会造成执法者思想上的混乱，将其推向两难境地。
3.柔性执法不可替代刚性执法
柔性执法作为内含其理念的一种执法方式，强调的是“柔性”，强制行政的刚性功能和作用则被大大忽视，这不符合辩证法原理中的“两点论”。因为，“如果国家撤回了它的惩罚的拳头，普遍的暴力和违法行为将替代统治秩序而出现。”故而强制有其存在的必要性，特别在维护社会公共秩序方面，是极其重要的手段。柔性执法虽有助于帮助树立政府的良好形象，赢得相对人的心理认同，以及在相对人的配合下减少执法中带来的阻力。但刚性执法同样有助于将法律规范严格地执行下去，从更长远和更大范围内维护公众的公共利益。所以，必须坚持两手都要抓，都要硬，绝不可偏废。通常来说，我们在确保实现行政目的的前提下，主张多采用柔性执法措施，尽量减少行政强制措施的使用，但这并不意味着就此消除强制行政，或用柔性执法替代刚性执法。《行政强制法》第5条设定的是“非强制行政前置”原则，而非“非强制行政替代”原则，即非强制行政应当在强制行政之前适用，也就是说，非强制行政与强制行政之间是序列关系，而非替代关系。
三、柔性执法的现实回归：从“理念”层面回归到“概念”层面截止目前，不论是学术界还是官方，对柔性执法概念这一基础性的认知都尚未形成共识。也就是说，柔性执法以理念的形式被加以推崇本身就存在天然的不足，如果对概念再不加以明确界定的话，势必会让人望文生义、曲解原意，对一线执法人员形成误导。因此，当前最紧迫的工作就是对柔性执法进行重新定位，使其从“理念”回归到“概念”。目前而言，学术界对“柔性执法”概念的界定主要有三种。一种认为，“柔性执法”是一个学理概念，而非法律概念，它是人们在反思过去和现有的执法改革模式的基础上，为克服刚性执法的单一性、僵化性和机械性，尊重相对人的心理特点和需要，对行政执法模式的重新设计，它反映了从单纯强制性执法到人性化执法的过程流变，较好地体现了现代法治的民主平等的人文主义精神；一种认为，柔性执法是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，或者是指由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为；还有一种则强调，柔性执法必须坚持以人为本的思想，尊重和保障人权，即要求执法者在执法过程中，既要严格执法，维护法律尊严，又要文明执法，强调人性化和艺术性。这三种概念的界定尽管并不完全相同，但都突出强调了柔性执法的非强制性，尊重人的尊严和权利以及谋求与相对人的平等对话与合作。
围绕这些基本特点来定位和理解“柔性执法”的概念，正好跟强制行政的刚性形成互补，并能有效弥补过去强制行政因过分强调执法刚性而忽视相对人权益所造成的不足，具有相对的科学性与合理性。在此基础上，需要说明的是，柔性执法的适用前提在于相对人的行为没有触犯法律并造成较为严重的后果，其适用范围主要指向行政主体为实现行政目的主动为相对人提供的行政服务项目，其具体实践方式则主要包括行政奖励、行政合同、行政指导、行政调解、行政给付等多种手段。
（本文系20 1 4年上海市党校系统青年课题项目“关于上海基层公共服务外包机制的反思与构想基于徐汇区的研究”，编号SHDX2014-45C）
（作者单位：中共上海市徐汇区委党校）
（责任编辑 张敏）
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