论我国民事诉讼中律师的调查取证权

论我国民事诉讼中律师的调查取证权

作者：邓月媛

来源：《法制与社会》2018年第08期

摘要调查令制度是律师证据调查权的一种新尝试和新动态，2017年7月11日，四川省高级人民法院印发了《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法（试行）》的通知。至此，全国先后已经有上海市、山东省、重庆市、山西等省市均颁布并试行律师调查令相关的文件，各地方法院对调查令制度的探索取得了较好的实施效果同时，也暴露出部分问题，律师证据调查制度和规范也可能因此在全国范围内发生变化。本文认为我国需要进一步对律师调查令的法律地位进行确立，强化调查令的执行力，规范调查令的实施实施程序，构建统一规范的中国特色的律师调查令制度。

关键词律师 调查取证权 调查令 一、律师调查令制度的理论基础考察

律师调查令是指民事诉讼当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给当事人，由持令人向被调查人收集证据的法律文件。律师调查令制度的产生有其正当性。

首先，它为当事人调查取证权提供程序保障。我国现行法律中虽然规定了当事人享有自行收集证据的权利，却并未涉及相对人是否具有配合调查的义务和不配合调查时应当承担的后果。调查令制度能够增强当事人的举证能力，授权当事人的代理律师完成与其举证责任有关的举证职能。确保当事人充分有效的参与民事诉讼，符合正当程序的要求。

其次，律师调查令符合保证了法官的中立地位。法官要在诉讼中保持中立和消极的地位，就不应过早地主动介入当事人诉讼。而当事人申请调取证据会导致法官先期介入诉讼，过早地形成自由心证。而律师调查令制度将很好的解决这一问题，保持法官居中裁判的地位，从而达到优化诉讼结构的作用。

再次，律师调查令符合诉讼效率要求，化解了法院“案多人少”的困境。由于法院受理案件数量增长和国家队司法资源投入的有限性，导致了近年来愈来愈突出的司法资源紧缺的问题。法院主导证据调查，会压缩法官的判案时间，影响审判效果，提高诉讼成本。律师调查令制度是当事人能够主动调查参与程序中，缓解法院案多人少的尴尬局面，让法官更加专注于司法裁判，更好的开展审判工作。 二、当前律师调查令的缺陷

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（一）缺乏系统性、完整性规则

律师调查令制度在一定意义上是各地方法院根据上述法律规定的精神进行的区域性实践探索和创新，还未以立法的形式予以确认。。制度构建法律依据的缺乏使得律师调查令的地位名不正言不顺。各地推行的调查令制度在具体程序内容设置上均有不同程度的纰漏，且各地法院对律师调查令制度的设立有所不同，在全国范围内也没有形成一个完整统一的制度。而现行制度安排上甚至存在与调查令冲突的规则，在跨区域执行调查令时也会发生冲突和障碍，这导致调查令的实施效果不尽如人意。 （二）调查令的强制力不足

律师调查令制度是各地法院根据最高人民法院保障当事人的调查取证权的价值取向和精神进行的积极探索，其适用并无上位法依据，因此缺乏法律上的强制力。且对于不配合调查的当事人和相对人法律上没有规定相应的法律责任和建立相应的罚则体系，被调查人不会因为不予配合调查而承担任何的程序上或者实体上的不利后果。即使律师持调查令向被调查人调取证据时受到拒绝，也没有相应的制裁措施给予调查令的实施以立法保障。调查令缺乏强制力和法律约束力，调查令在无形中变成了法院的“介绍信”，社会各单位、个人没有认识到自身配合调查取证的义务，在实践中很容易以各种理由轻易推诿。

（三）调查令制度的适用条件模糊，法官的自由裁量权过大

律师调查令的申请条件不模糊，以四川省高院、成都市中院为例，其对律师调查令的申请条件规定为“与本案有关、当事人确因客观原因不能自行收集”、“因客观原因不能自行收集的”，并对不能申请律师调查令的情形做出排除性规定。以上对适用条件的规定粗略，标准较为模糊，在具体适用上会给予法官较大的自由裁量权，增加法官颁发调查令的随意性。同时，法官的审批程序尚未规范，可能会延误调查取证的有利时机，造成司法资源的浪费。另一方面，由于未建立申请人的异议处理机制和救济机制，使得法院在处理律师调查令申请时有随意性较大。

三、律师调查令制度的完善 （一）确立律师调查令的法律地位

任何制度与规范能够有效运行的前提和保证是其法定化。目前，我国在立法上对证据收集进行了笼统概括的规定，如对收集主体和收集方式的规定，但不够细致和完整。且现试行的律师调查令制度均由各地法院自行制定，缺乏全国统一的立法支持，这在一定程度上导致了调查令制度的权利属性不明、实际可操作性不强的缺陷。

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因此，可以借鉴域外国家经验，在立法中予以明确。如德国、法国的文书提出命令制度，英国、美国的证据开示程序，都在该国的民事诉讼法或者民事诉讼证据规则中予以了明确规定。律师调查令制度属于诉讼制度的范畴，根据立法法的规定，应当由全国人大及其常委会以立法的形式确认其法律地位。可以在《关于民事诉讼证据的若干规定》、《民事诉讼法》等相关法律中对该项制度进行明确规定，从立法角度上肯定其合法性，赋予其法律地位。 （二）强化律师调查令的执行效果

从律师调查令制度在各地的实行过程和效果中可以看出，调查令制度的效果不佳，主要在于缺乏有效的罚则体系对被调查者拒不配合调查时进行必要的惩戒和处罚，导致其强制力、拘束力不强。要强化律师调查令制度的运行取得的效果，可以借鉴域外国家和地区的做法，法院将被调查人无正当理由不配合调查证据的行为规定为妨碍民事诉讼行为中的一种，给予适度的司处罚，如罚款、训诫、司法拘留等，并根据其不配合的程度来选择具体使用哪一种。 当被调查人是诉讼外第三人时，法官可以对其科以一定数额的罚款、进行司法拘留等，以迫使其配合调查令的实施。当被调查人是对方当事人时，法官可以直接认定对方当事人依据该证据主张的事实为真实，通过不利推定对于其可能获得的裁判利益予以消减，以规制其配合证据事实的调查。

此外，还可以在《民事诉讼法》第114条中将“拒绝配合人民法院签发的调查令的实施”作为被调查人拒不履行协助义务的情形之一，在立法中予以明确。 （三）明确律师调查令的审查程序

法院作为律师调查令签发和审查的主体，由于律师调查令的签发和审查程序程序对其内部的权力分配有重大影响，在签发和审查律师调查令时应当谨慎对待。根据“审理者裁判、裁判者负责”的主审法官责任制，可以由主审法官对律师调查令的必要性进行审查后签发。此外，申请调查令要有明确的调查对象、调查事项、调查理由，当事人的诉讼代理律师必须是因为“客观原因”不能自行收集证据，且该证据确属“裁判显著的以及有证明必要的事实”法官在审查时，应当充分考虑申请调取的证据与待证事实的关联性、无法自行收集证据的原因及证据线索、证据是否适宜用调查令取得，被调查对象是否适用调查令等等。只有当申请调查证据与待证事实具有关联性，当事人因超过其意志且无法控制的原因不能自行搜集，被申请人适宜采用调查令时，才能核准签发调查令。

（四）建立律师调查令的异议及救济机制

给予程序参与人充分的辩论、异议权利是现代民事诉讼程序保障机制构建的核心问题。各地的调查令文本中，基本上都没有规定当事人对法院做出的不发放调查令有异议时的处理程序，也没有赋予被调查人基于正当理由拒绝律师调查令的权利。考虑到当事人调查取证权的保

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障和权利的可救济性，可以建立相应的异议处理和救济程序，赋予申请人和被申请人相应的权利救济手段。当事人的代理律师在申请调查令后，法院不予准许的，申请人可以申请复议一次；被调查人对于法院签发的律师调查令有正当理由不予执行的，可以提出异议。给予申请人和被调查人充分的异议权，从而保证程序的正当运行。 （五）规范持令证据的运用和采纳

由于律师调查令制度的法律地位尚未明确，对于其权利性质的认定以及依据律师调查令获取的证据如何在法庭上进行运用众说纷纭。有的认为律师调查令是法院将调查取证权委托给律师，律师持令调取的证据实质上是属于法院依职权调取的证据，无需在法庭上质证。 这一问题，根据笔者在前文中的论述，律师调查令只是协助申请人调查取证的一种司法令状，对被调查人具有强制力，但并非属于法院司法权委托给当事人的延伸，所以法官只能居于中立地位，不再对持令调取的证据能力进行证明。因此，持证调取的证据仍属于当事人举证的证据范畴，仍需要经过法庭的出示和质证的程序。