商标获得显著性认定标准的中美比较

商标获得显著性认定标准的中美比较　姚洪军　内容提要：美国商标法规定的认定获得显著性的最低标准是满５年连续地实质上独家使用，这个　标准也在相关案件的处理中得到了较好的执行。我国虽然在认定获得显著性的终极标准上与美国一　致，但是并没有规定出类似的具体最低标准。商标显著性的核心含义是控制者的唯一性，而知名度和　开始使用时间的先后虽然与获得显著性有密切联系，但是都不能反映显著性的本质。同时，没有最短　使用时间的限制条件，也不便于实务操作。因此，建议将认定获得显著性的最低标准规定为：满５年连　续地独家控制。　关键词：获得显著性认定标准中关比较　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ　ｏｆ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ　ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ｓｔｉｐｕｌａｔｅｄ　ｂｙ　Ｕ．Ｓ．仃ａｄｅｍａｒｋ　１ａｗ　ｉｓ　ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌｙ　ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ａｎｄ　ｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓ　ｕｓｅ　ｆｏｒ　ｉｆｖｅ　ｙｅａｒｓ．ｗｈｉｃｈ　ｈａｖｅ　ｂｅｅｎ　ｗｅｌ１　ｐｕｔ　ｉｎｔｏ　ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｄｅｃｉｓｉｏｎ　ｏｆｒｅｌａｔｅｄ　ｃａｓｅｓ．Ｃｈｉｎａ　ｈａｓ　ｓｉｍｉｌａｒ　ｕｌｉｔｍａｔｅ　ｓｔａｎｄａｒｄ　ｏｒ　ｆｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ　ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｎｃｔｉｉｖｅｎｅｓｓ，ｂｕｔ　ｗｉｈ　ｔｎｏ　ｓｐｅｃｉｆｉｃ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ．ＴＩｌｅ　ｅｓｓｅｎｃｅ　ｏｆ　ｉｓｔｄｎｃｔｉｉｖｅｎｅｓｓ　ｉＳ　ｈｅ　ｔｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ　ｏｆ　ｔｒａｄｅｍａｒｋ　ｃｏｎｔｒｏｌｌｅｒ．Ａｌｈｏｕｇｈ　ｔｈｅ　ｄｅｇｒｔｅｅ　ｏｆ　ｆａｍｅ　ａｎｄ　ｈｅ　ｓｅｑｕｅｎｃｅ　ｏｆ　ｔｓｔａｒｔｉｎｇ　ｔｉｍｅ　ｏｆ　ｕｓｅ　ｉｎ　ｃｏｍｍｅｒｃｅ　ａｒｅ　ｃｌｏｓｅｌｙ　ｒｅｌａｔｅｄ　ｔｏ　ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ，ｔｈｅｙ　ｒｅ　ａｎｏｔ　ｎ　ｉｈｅ　ｔｅｓｓｅｎｃｅ　ｈｅｒｅｏｆ．Ｍｏｒｅｏｖｅｒｔ，ｉｔ　ｉｓ　ｈａｒｄ　ｏｒ　ｆｄｅｃｉｓｉｏｎ　ｍａｋｅｒｓ　ｗｉｔｈｏｕｔ　ｈｅ　ｔｃｏｎｄｉｔｉｏｎｉｎｇ　ｏｆａ　ｓｈｏｒｔｅｓｔ　ｐｅｒｉｏｄ　ｏｆ　ｕｓｅ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ．Ｉ　ｓｕｇｇｅｓｔ　ｔｈａｔ　Ｃｈｉｎａ　ｓｈｏｕｌｄ　ｓｅｔ　ｔｈｅ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ　ｏｆ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ　ｏｆ　ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ａｓ　ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ａｎｄｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓ　ｃｏｎｔｒｏｌｆｏｒｆｉｖｅｙｅａｒｓ．　Ｋｅｙ　Ｗｌ０ｒｄｓ：ａｃｑｕｉｒｅｄ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ；ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ　ｏｆｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ；ｃｏｍｐａｒｉｓｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　Ｃｈｉｎａ　ｎｄ　ａＵＳＡ　获得显著性是指一个标志通过在商业活动中　的长期使用获得的被相关公众作为商品来源识别　工具的属性。当一个标志由于仅仅表示了商品的　质量、原料、功能等原因而缺乏固有显著性时，　只有在证明已经具有获得显著性的条件下才能被　核准注册或者直接保护。因此，获得显著性的认　定常常在涉及缺乏固有显著性商标的案件中成为　关键问题。　问题的规定（公开征求意见稿）》在其第６条专　门解释如何认定立体标志的获得显著性问题。然　而，其中给出的两个可供选择的版本都是只列出　了一些认定立体商标是否具有获得显著性时应当　考虑的因素，并没有给出具体的认定标准。　下面选择美国和我国大陆地区的一些相关规　定和案例进行比较，以便分析认定获得显著性的　合理标准。　一近年来，涉及这个问题的“ＢＥＳＴ　ＢＵＹ”商　标驳回复审案、“小肥羊”商标异议案、“棕色　泛反响。为了减少争议，２０１４年１Ｏ月公布的《最　高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干　、美国对于获得显著性的认定标准　（一）美国《商标法》第２条第６款①　方形瓶”商标无效案等案件，在社会上引起了广　和《商标审查指南》第１２章第１２节②　美国《商标法》第２条第６款规定，该条第５　款第１、２、４项⑨规定的仅对商品特点进行描述　作者简介：姚洪军，上海政法学院法律学院副教授，上海市华诚律师事务所兼职律师，中国知识产权法学研究会理事、法学博士　基金项目：本文为上海政法学院２０１５年度校级科研项目（２０１５ＸＪ０２）研究成果。　①ｌ５　ｕ．ｓ．ｃ．§ｌＯ５２（０．　②Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　Ｍａｎｕａｌ　ｏｆ　Ｅｘａｍｉｎｉｎｇ　Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ（ＴＭＥＰ），Ｓｅｃｔｉｏｎ　１２１２．　③１５　ｕ．ｓ．ｃ．§１０５２（ｅ）（１），（２），（４）．　知识产投・２ｏ１５￣ｒ第７期　的标志、仅对产地进行描述的标志、基本只由姓　氏构成的标志虽然不能直接作为商标注册，但是　如果己通过申请人的使用在商业活动中对于申请　人的商品获得了显著性，就仍是可以注册的。申　请人已经于商业活动中将商标在其商品上连续地　就越重。第２部分规定：“实质上独家”的规定　说明允许存在他人已经终止了的使用以及经过商　标权主张人许可的使用。同时存在针对同一商标　提出的其他申请或者他人对该商标的使用，并不　自动消灭能够证明获得显著性的可能性。审查员　应当分析这些使用的性质，以确信其没有实质影　响。另外，在５年以上的期间内申请人对商标的　使用必须是持续的，不得存在被放弃或者中止使　用的期间。第３部分规定：指南规定的连续地实　质上独家的使用必须是作为商标的使用。如果商　标并没有实际投入到商品销售和服务经营当中，　实质上独家使用满５年，可以初步证明该商标已　获得显著性。这样，美国商标法给出了认定缺乏　固有显著性的标志获得显著性的最低标准一一满　５年连续地实质上独家使用。　需要说明的是，在１９４６年商标法　中，前述　５年以上期间的起算时点是申请日。后来通过修　正，从申请日向后移到了显著性声明作出之日。　美国商标在注册申请时需要明确真实的使用意　图，在核准注册之前，商品商标的申请人还要提　交实际使用的证据，服务商标的申请人要提交在　两个以上的州同时使用或在本国和外国同时使用　的证据。　对于缺乏固有显著性的标志则还需要　作出己获得显著性的声明。　美国认定获得显著性的标准中，最根本的　要求是实质上的独家使用。这是因为，显著性是　商标发挥基本功能和得到法律保护的条件。在同　市场上，如果有两个以上的商家同时在相同或　类似的商品上使用相同或近似的标志，该标志就　因不能指向唯一的商家而不能起到来源指示的作　用，因质量控制人不唯一而使消费者无法依赖商　标上负载的质量保证和商业信誉进行选购。　为了提高实践操作的规范性，美国专利商　标局在其官方网站公布有《商标审查指南》。该　指南第１２章第ｌ２节是针对获得显著性或第二含义　的专门规定，认定一个具有描述性的标志获得显　著性的终极标准是：它已经不但被用来识别某商　品，而且被用来识别该商品的来源。同时，该节　对满５年连续地实质上独家使用做了比较详细的　说明。该节第５４，节是对于作为显著性证明的５年　以上使用的解释。该小节第１部分规定：证明第　二含义的证据的广度和数量要求因案情的不同而　不同。标志的描述性越高，第二含义的证明责任　一哪怕是投放了大量关于商标的广告，也不能被认　定为作为商标的使用。　第４部分规定的普通商　标的声明样式为：经过申请人在本声明做出之　日以前至少５年连续地实质上独家商业使用，申　请商标已经在所使用的商品或服务上获得了显著　性。其中，　“连续地实质上独家商业使用”是必　不少的措辞。　可以认为，在美国，商标法为获得显著性的　认定设置了满５年连续地实质上独家使用的最低　标准，具有较强的可操作性。特别是商标审查指　南又使这一标准进一步得到明确，给审查员和广　大从事商标申请和诉讼的代理人对相关问题的理　解提供了较为客观的依据。　（二）相关案例的处理　在１９８４年联邦巡回上诉法院审结的李维斯特　劳斯公司（以下简称李维）与詹那斯科公司一　案　中，李维以获得显著性为由，于１９７５年９月　申请将从鞋面接缝突出来的无字橙色标签作为商　标注册。申请中声明要求的商标权不受橙色的　限制，首次使用时间为同年４月ｌ５日。审查员认　为，这个无字标签的使用主要是装饰性的，使用　的时间也不足５年，因而不能主张已经获得来源　指示的第二含义。李维认为，根据相关规定，其　在牛仔裤上对相同标志的使用和注册可以作为获　得显著性的依据，要求审查员重新考虑。１９８１年　７月，这件商标申请通过了初审并被予以公告。　④也被称为兰哈姆法，Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　Ａｃｔ　１９４６，ａｌｓｏ　ｋｎｏｗｎ　ａｓ　ｔｈｅ　Ｌａｎｈａｍ　Ａｃｔ．　⑤１５ｕ．ｓ．ｃ．§１１２７．　⑥例如，在２０１５年３月联邦巡回上诉法院审结的酷图尔与普莱登公司一案中，法官认为商标法要求服务商标在主簿注册前必须已经使　用在服务的销售或广告中，并且使用了该商标的服务已经有跨州或者国际的实际经营。由于酷图尔的“普莱登”（ＰＬＡＹＤＯＭ）商标在其　核准注册日２００９年１月１３日之前只有广告而没有应用到实际经营中，该商标被宣告无效。Ｃｏｕｔｕｒｅ　ｖ．Ｐｌａｙｄｏｍ，Ｉｎｃ．。７７８　Ｆ．３ｄ　１３７９，１１３　ｕ．ｓ．Ｐ．Ｑ．２Ｄ（ＢＮＡ）２０４２（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．２０１５）．　⑦Ｌｅｖｉ　Ｓｔｒａｕｓｓ＆Ｃｏ．ｖ．Ｇｅｎｅｓｃｏ，Ｉｎｃ．，７４２　Ｆ．２ｄ　１４０１，２２２　ＵＳＰＱ　９３９（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．１９８４）．　．９２　商标获得显著性认定标准的中美比较　同年９月，詹那斯科向商标审判上诉委员会　提出异议，　并提交了用在鞋上的无字标签被自　己和其他商家广泛使用的数百份证据，认为这些　证据足以证明被异议商标没有获得显著性，请求　作出不予注册的即决判决。商标审判上诉委员会　于１９８３年８月做出了支持异议请求的即决判决。　之后，李维向联邦巡回上诉法院提出上诉，　声明自己首次在鞋上使用无字标签的前后，知道　存在其他商家以相同的方式“侵权地”使用无字　标签，有时候，“侵权者”多达５００个。李维曾　发出通知要求其他商家停止使用，然而，一些商　家收到通知后停止了使用，另一些则没有停止。　法官认为，获得显著性意味着消费者能够　将一个标志作为商标的来源指示看待，相信它指　向一个单独的质量控制者并因此有统一的质量标　准。存在侵权使用者的主张不能够代替以证据支　持的获得显著性的具体事实。当资料显示购买者　面对着不止一个（更不用说大量的了）某词语或　图案的独立使用者时，缺乏购买者可以依赖的显　著性，根据《商标法》第２条第６条款提出的注册　申请就不能获得成功。　于是，维持了商标审判　上诉委员会不予注册的判决。　在ｌ９８７年商标审判上诉委员会审结的花儿　产业公司与州际品牌公司一案　中，州际品牌凭　借其自１９３６年开始在面包上使用“蜂蜜小麦”　（ＨＯＮＥＹ　ＷＨＥＡＴ）的事实，主张在包括阿拉　巴马、亚利桑那等３２个州的范围内申请并存注　册。申请并存注册的原因是自１９３７年开始，斯　卓曼兄弟公司（Ｓｔｒｏｅｈｍａｎｎ　Ｂｒｏｔｈｅｒｓ）在康涅狄　格、特拉华等１４个州在面包上使用“蜂蜜全麦”　（Ｈｏ　ＹＣＲＵＳＨＥＤＷＨＥＡＴ）。按照美国《商　标法》第２条第４款的规定，虽然与在先注册或使　用的商标相冲突的标志不能注册，但是当两个以　上主体有权使用相同或近似标志的时候，例如当　存在早于商标注册人使用相同商标的商家的时　候，可以进行并存注册。　花儿产业对州际品牌的申请提出了异议，　理由是，自己从不晚于ｌ９７９年２月１日开始在阿　拉巴马等州使用“蜂蜜小麦营养面包”ＨＯＮＥＹ　ＷＨＥＡＴ　ＥＮＲＩＣＨＥＤ　ＢＲＥＡＤ，并且还存在大　量其他商家正在使用“苹果蜂蜜小麦面包”　（ＡＰＰＬＥ　ＨＯＮＥＹ　ＷＨＥＡＴ　ＢＲＥＡＤ）等近似标　志，因此，申请中的标志没有获得显著性。　商标审判上诉委员会认为，申请人所售面包　的原料包括蜂蜜和小麦，　“蜂蜜小麦”标志具有　描述性。由于在面包上使用与申请中商标近似的　标志的商家很多，近似标志的使用者并不实质上　唯一。在这种情况下，即使是超过５０年的持续使　用、自１９７７年至１９８６年８月就销售了超过４千万个　面包、仅１９８０年至１９８５年有超过１８００万美金的销　售收入、数万美金的广告支出，也不能证明申请　人的标志已经在其申请指定的地域范围内获得了　显著性，于是判决不予注册。　在１９８９年马歇尔菲尔德公司与菲尔兹・酷奇　夫人关于“菲尔兹”（ＦＩＥＬＤ’Ｓ）及近似商标　异议和无效案　中，商标行政法官认为，５年连　续地独家使用声明就是为了让审查员相信申请的　标志已经通过广泛的使用获得了充分的显著性，　以致于仅指向唯一来源。如果有大量互相独立的　商家在使用同一个商标，即使他们的使用开始于　商标注册人的使用之后，仍然可能对审查员是否　认可当事人显著性主张的决定产生重要影响。　在２００９年商标审判上诉委员会审结的奈克斯　泰通信公司（简称奈克斯泰）与摩托罗拉公司一　案　中，摩托罗拉公司于２００３年４月提出申请将　种１８００　Ｈｚ有韵律的鸟叫声注册在手机和对讲　机上，声明的首次使用日期为１９９６年４月３０日。　后奈克斯泰提出异议，认为该标志既没有固有显　著性，也没有获得显著性。事实上，奈克斯泰主　要从事手机零售和移动通信服务，与摩托罗拉有　稳定的业务往来。奈克斯泰也曾于２００５年２月对　相同的鸟叫声在通信服务上提出过申请，声明的　一首次使用日期为１９９７年５月ｌ６日。　行政法官认为，手机通常以各种不同的声　音对来电话、来短信等情况进行有区别的提示。　声音使用在闹钟、手机等在正常操作中以声音实　⑧在美国，商标异议的受理机关是商标审判上诉委员会（Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　Ｔｒｉａｌ　ａｎｄ　Ａｐｐｅａｌ　Ｂｏａｒｄ，ＴＴＡＢ），与我国由商标局处理商标　异议案件的作法不同。　⑨原文是Ｗｈｅｎ　ｔｈｅ　ｒｅｃｏｒｄ　ｓｈｏｗｓ　ｔｈａｔ　ｐｕｒｃｈａｓｅｒｓ　ａｒｅ　ｃｏｎｆｒｏｎｔｅｄ　ｗｉｔｈ　ｍｏｒｅ　ｔｈａｎ　ｏｎｅ（１ｅｔ　ａｌｏｎｅ　ｎｕｍｅｒｏｕｓ）ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ　ｕｓｅｒｓ　ｏｆ　ａ　ｔｅｒｍ　ｏｒ　ｄｅｖｉｃｅ，ａｎ　ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ　ｆｏｒ　ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ　ｕｎｄｅｒ　Ｓｅｃｔｉｏｎ　２回ｃａｎｎｏｔ　ｂｅ　ｓｕｃｃｅｓｓｆｕｌ，ｆｏｒ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ｏｎ　ｗｈｉｃｈ　ｐｕｒｃｈａｓｅｒｓ　ｍａｙ　ｒｅｌｙ　ｉｓ　ｌａｃｋｉｎｇ　ｕｎｄｅｒ　ｓｕｃｈ　ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ．　（　Ｆｌｏｗｅｒｓ　Ｉｎｄｕｓ．Ｉｎｃ．ｖ．Ｉｎｔｅｒｓｔａｔｅ　Ｂｒａｎｄｓ　Ｃｏｒｐ．，５　ＵＳＰＱ２ｄ　１５８０　ｆｒｒＡＳ　１９８７）．　⑩Ｍａｒｓｈａｌ１．Ｆｉｅｌｄ＆Ｃｏ．ｖ．Ｍｒｓ．Ｆｉｅｌｄｓ　Ｃｏｏｋｉｅｓ，ｌ　１　ＵＳＰＱ２ｄ　１３５５　ｆｒｒＡＳ　１９８９）．　＠Ｎｅｘｔｅｌ　Ｃｏｍｍｃ’ｎｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍｏｔｏｒｏｌａ，Ｉｎｃ．，９１　ＵＳＰＱ２ｄ　１３９３　０￣ｒＡａ　２００９）．　．９３．　知识声权・２ｏ１５－￣第７期　会于２００５年１２月公布的《商标审理标准》规定：　“判断该标志是否为经使用取得显著特征的标　册就只能依靠获得显著性。摩托罗拉是在手机上　最早单独使用这一声音的商家，但这一事实，不　志，应以中国相关公众将其认知为表示指定使用　ＨＥ务的标志，并籍此与他人商品／Ｎ务相区　足以用来认定摩托罗拉可以获得这一声音上的商　商品／标权。缺乏固有显著性的商标在注册时必须证明　别为准。”这里重申了在获得显著性的认定上与　　的是获得显著性。因此，摩托罗拉需要证明公　美国一致的终极标准。由相同机关同时公布的《商标审查标准》　众已经把这一声音当作来源指示来看待，并且　即使公众并不知晓来源的具体名称，摩托罗拉　对于认定获得显著性有一些更细化的规定，提及　　也是其指向的唯一来源。虽然摩托罗拉使用了　的考虑因素包括相关公众对该商标的认知情况、这一声音的手机销售额很大，用这一声音做的广　实际使用的时间、使用该标志的生产情况、同行　告和促销活动也很多，但是奈克斯泰也在１９９８年　业使用情况。这与美国的规定基本对应，但是相　比之下仍然不够明确：首先，我们规定了要考虑　至２００５年的大量广告中把近似的声音指向自己，　而不是摩托罗拉。奈克斯泰提交的雅各比博士　实际使用的时间，但是没有规定使用时间长度的　（Ｊａｃｏｂ　Ｊａｃｏｂｙ）所做的调查资料表明，有超过　下限；其次，我们规定了要考虑商标申请人或者　半数的人认为这一声音指向奈克斯泰、斯普林特　注册人对商标的使用，但是没有要求使用的连续　（Ｓｐｒｉｎｔ）和博斯特（Ｂｏｏｓｔ），只有１．５％的人认　性；第三，我们也规定了要考虑同行业使用情　为摩托罗拉是这一声音的唯一指向。因此，摩托　况，但是没有要求商标申请人或者注册人对商标　　罗拉公司没有证明这一声音在自己生产的手机上　的使用必须是实质上的独家使用。获得了显著性，其申请应当被驳回。　（二）几个相关案例　看来，在美国要认定获得显著性，需要标志　在２００６年北京市高级人民法院（以下简称北　在其要求注册的地域范围内指向唯一的商家，由　京高院）终审的“小肥羊”商标异议案　中，其　单一主体控制。商标法规定的满５年连续地实质　他商家对“小肥羊”标志在餐馆服务或关联商品　上独家使用这一认定获得显著性的最低标准，在　上的连续使用和权利主张，包括西安小肥羊烤肉　商标审查、审判实践中得到了实施，使类似案件　馆开始更早的连续使用和权利主张，并没有影响　的处理结果比较一致。　内蒙古小肥羊公司的注册申请被核准。这与美国　在李维・斯特劳斯公司无字标签商标异议案等案　二　我国相关处理与美国的比较　件中的处理明显不同：美国在有其他独立于申请　（一）我国《商标法》第ｌ１条第２款　人的商家在相同或类似的商品上使用相同或近似　和几个相关规定　标志时，对于获得显著性的主张不予认可。　我国《商标法》　第１１条第２款规定：第１款　在２０１０年审结的卡尼尔研究中心商标驳回复　所列缺乏固有显著特征的标志“经过使用取得显　审上诉案　中，该中心于２００５年１２月提出在化妆　著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”　品等商品上注册“水润凝护”商标的申请，并提　结合商标法其他条文和相关理论，　“便于识别”　交了将“水润凝护”与其己注册商标“卡尼尔”　应当解释成：便于用来识别商品的来源。这样，　起使用的证据。商标局以“水润凝护”仅仅　我国商标法与美国商标法的规定在本质上是一致　直接表示了指定使用商品的功能等特点为由作出　的：缺乏固有显著特性的标志要获得注册，必须　通过使用获得显著性。只是我国的法律条文比较　驳回注册申请的裁定，并得到商评委和两审法院　笼统，没有规定出类似于满５年连续地实质上独　的维持。北京第一中级人民法院（以下简称北京　中院）的理由是：卡尼尔研究中心提交的证据　家使用的最低门槛。　“尚不足以证明申请商标已经与其形成了唯一对　为了便于《商标法》第１１条第２款的适用，　国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员　应的关系，也未达到可证明申请商标已经通过大　现其某些功能的商品上，没有固有显著性，要注　一一⑩本文中《商标法》指２０１３年８月３０日修正后的《商标法》。２０１３年修正《商标法》时，第ｌｌ条第２款没有变动。　⑩参见国家工商行政管理总局商标局（２００４）商标异字第００５１９号“小肥羊”商标异议裁定书、北京市第一中级人民法院　（２００５）一中行初字第１８１号行政判决书、北京市高级人民法院（２００６）高行终字第９４号行政判决书。　⑥参见北京市高级人民法院（２０１０）高行终字第１２８号行政判决书。　９４．　商标获得显著性认定标准的中美比较　量的使用行为克服了标识本身的显著性缺陷而获　得了可注册性的目的。”　此处提到了“唯一对应”，与美国“独家使　用”的要求是一致的。只是把唯一对应关系与获　得显著性作为两个并列的证明目标，没有说明审　查“水润凝护”与卡尼尔研究中心之间是否存在　唯一对应关系的事实，是为了认定是否存在获得　显著性，在逻辑上不够清晰。　在２０１１年最高人民法院（以下简称最高院）　再审审结的佳选企业服务公司商标驳回复审案　中，２００４年２月，佳选公司向商标局提出申请在　推销（替他人）等服务项目上注册“ＢＥＳＴ　ＢＵＹ　及图”商标。２００６年２月，商标局以该商标用在　指定使用服务上仅仅直接表示了服务的特点为由　予以驳回。佳选公司向商评委提出复审申请，主　张该商标的设计具有较强的独创性，且经过长　期、持续使用，已具备了商标注册的显著性，并　于２００６年６月提交了在其网站上对申请商标进行　宣传的情况以及对我国大陆地区登录佳选公司网　站的统计数据等证据材料，作为支持其提出的该　商标经使用获得显著性的证据。但是商评委和两　审法院仍然维持了商标局的裁定。　再审中，最高院认为，虽然申请商标中的　文字“对于指定使用的服务具有一定描述性，　但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有　显著特征，便于识别。同时，根据新查明的事　实，申请商标在国际上有较高知名度，且申请　商标在我国已经实际使用，经过使用也具有了　定的知名度。综合上述因素，申请商标能够起　到识别服务来源的功能，相关公众能够以其识别　服务来源。”　一在２０１２年北京一中院审结的铁岭龙升农产品　有限公司商标驳回复审案　中，龙升公司于２００９　年２月提出“不差钱ｂｕｃｈａｑｉａｎ”商标注册申请，　指定使用的商品是花生酱等。后来被商标局和商　评委以“不差钱”已成为日常生活用语，用在花　生酱等商品上不易被普通消费者作为商标进行识　别，缺乏注册商标应当具有的显著特征为由，不　予注册。　在诉讼程序中，龙升公司提交了“不差钱”　外观设计专利证书、包装加工合同等证据用以证　明申请商标已经通过使用取得了商标应有的显著　特征。北京一中院认为：　“欲证明某标志通过使　用获得显著性，必须提供证据证明相关公众可以　通过该标志将特定的商品或服务与特定的商品生　产者或服务提供者之间形成唯一联系。本案中，　龙升公司提交的证据尚未达到上述证明标准。”　这里，该院在认定是否获得显著性时又一次　用到了“唯一联系”，与美国“独家使用”的要　求是一致的。⑩　在２０１３年北京高院终审的开平味事达调　味品有限公司与雀巢公司商标无效案　中，北　京一中院认为，“棕色方形瓶”使用在食用调味　品上，不具有固有显著性。但是，　“如果使用者　可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品　或服务上的某一标志己广为知晓，且能够将其与　使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定　该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。”　从其措辞上看，最高院是把商标的描述性程　度与知名度结合起来、把固有显著性和获得显著　性结合起来认定显著性。在前述的美国案件中，　都是在确认没有固有显著性之后才判断是否存在　获得显著性的，并不把两者结合起来进行判断。　但是在判断证明获得显著性的证据是否充分之　时，对商标描述的程度也有所考虑。因此，可以　认为中美两国在这一点上有相通之处。　该院在查明争议商标申请提出之前已有调味品厂　家开始使用与其基本相同或近似的瓶型作为调味　品的包装这一事实之后，认为，　“在此情况下，　第三人如欲证明争议商标已经过使用获得显著　性，其显然应满足更高的知名度举证要求。”在　认定雀巢公司提交的证据不足以证明争议商标己　具有很高知名度的情况下，一中院否定了雀巢公　司关于获得显著性的主张。　这个判决也得到了北京高院的维持。该院　认为，　“该标志并未与单一主体之间建立起唯一　的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商　品来源加以识别。”　⑥见北京市第一中级人民法院（２００９）一中行初字第１８１８号行政判决书。　⑩参见最高人民法院（２０１　１）行提字第９号行政判决书。　⑩参见北京市第一中级人民法院（２０１２）一中知行初字第１６６１号行政判决书。　⑩本文对本案判决结果持不同观点，认为“不差钱”与有确定含义的日常用语不同，既可以理解成“有钱”，也可以理解成“便　宜”，用在花生酱等商品上是暗示性的标志，具有固有显著性。　⑩参见北京市第一中级人民法院（２０１２）一中知行初字第２６　政判决书、北京市高级人民法院（２０１２）高行终字第１７５ｏ导，亍政判决书。　知识产权・２０｜５￣第７期　在这个案件的两审判决书中，虽然北京一中　院强调了美国在认定显著性时并不重视的知名度　要求，但是，两个法院分别使用了“唯一对应关　系”和“唯一的、稳定的联系”的提法，与美国　案例中在认定获得显著性时要求“独家”使用，　是一致的。对比在“小肥羊”案中两个法院在判　决书中均没有提到“唯一”这个词语，说明从　２００６年￣Ｕ２ｏ１３年，我国司法实践中在获得显著性　品质量。”当然，许可人不只控制使用被许可商　标的商品质量，也通常控制被许可商标的使用方　式和宣传推广方式。在定牌加工贸易中，商品的　质量和商标使用方式由订货方控制，即使订货方　的认定标准上有与美国越来越一致的趋势。　三、相关处理的中美差异评析　（一）关于独家使用　在美国，显著性意味着来源指向的唯一性。　其商标法　与相关判例都能证明这一点。当标志　能够为相关公众指示商品唯一特定的来源，显著　性就存在了。　当然，并不需要消费者明确知晓　该唯一来源的名称和其他具体信息。　我国没有关于如果商标指向不只一个商家就　不能认定获得显著性的规定，直接造成执法标准　的不统一。在“小肥羊”案中，在用于相同或类　似商标和服务上的近似商标有多个互相独立的使　用者时认定存在获得显著性，是错误的。最高院　在“ＢＥＳＴ　ＢＵＹ”案的判决中，没有提到商标与　商家的唯一对应关系，没有点透显著性的本义。　“棕色方形瓶”等案件中，北京一中院和北京高　院强调了唯一对应关系，十分准确。　应当认为，认定获得显著性必须要求来源指　向唯一或者商标控制者唯一。当然，在理解唯一　性时，需要注意唯一指向的对象和唯一性存在的　地域范围。　首先，正如“王老吉”商标许可事件　所表　明的，商标许可能够为许可合同双方带来巨大的　商业利益，因此商标许可非常普遍。在普通许可　和排他许可的情况下，对于相同商标的合法使用　者并不唯一。不过，这时的商标控制者可以认　为是唯一的，因为我国《商标法》第４３条规定，　“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商　也可以只是被许可人，由于被许可人在商标使用　方式上要服从许可方的管理，也仍然可以认为商　标控制者唯一。在商业模式灵活多样的现实中，　要求商标控制者唯一，也是美国的“实质上独家　使用”真正含义。　其次，不应要求唯一性存在的范围及于全　国。美国有共存注册，一个商标可以在一国之内　不同的地区注册给不同的商家，而我国商标法没　有规定对使用在相同商品上的同一商标可以在　不同地区由不同的商家取得注册。＠这就使得在　“小肥羊”商标异议案中，内蒙古小肥羊公司不　可能进一步限定要求取得专用权的地域范围，从　而使其成为该地域内对“小肥羊”商标的唯一使　用者。　唯一指向的事实状态应当在全国范围内普　遍存在的主张，缺少现实性。因为，我们国家地　域辽阔、各地消费者生活习惯差异很大，很难想　象一个商家会经过使用同时让西藏那曲、新疆喀　什、广东汕头和黑龙江漠河的消费者将自己与用　在商品或服务上的某个具有描述性的标志唯一对　应起来。　因此，可以考虑借鉴美国的做法，只要在跨　省＠的商业活动中把商标与权利主张人的唯一对　应关系在消费者心中建立起来，就可以认定获得　显著性，对于商标注册的申请予以核准。　如果在全国范围内对同一标志的使用者唯　则注册的效力及于全国。这样处理的结果将　一，注册申请人没有实际经营的地区甚至省份的商标　专用权也给了申请人，看似并不合理，但是如果　结合我国取得商标权的注册主义来考虑，就比较　容易理解。对于具备固有显著性的未使用商标，　注册即取得商标专用权，权利人在注册之后即享　有禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近　（　１５ｕ．ｓ．ｃ．§１０５２ｆ｛］．　Ｃｈａｒｃｏａｌ　Ｓｔｅａｋ　Ｈｏｕｓｅ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｓｔａｌｅｙ，２６３　Ｎ．Ｃ．１９９，１３９　Ｓ．Ｅ．２ｄ　１８５，１４４　Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．２４１（１９６４）；Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｈｏｅ　Ｓｔｏｒｅｓ　Ｃｏ．ｖ．Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｈｏｅｓ　ｏｆＮｅｗＹｏｒｋ，Ｉｎｃ．，２１３Ｍｄ．３２８，ｌ１３ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．３８０（１９５７）．　（　ＭｃＣａｒｔｈｙ，Ｊ．Ｔｈｏｍａｓ．ＭｃＣａｒｔｈｙ　ｏｎ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ　ａｎｄ　Ｕｎｆａｉｒ　Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ．§１５：８．Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ（２０１５）．　⑩参见关于“红罐”案的广东省高级人民法院（２０１３）粤高法民三初字第１号民事判决书。　⑤但是在这种情况下，在注册时各方都没有商标使用的地区，是注册给其中的一家，是由他们协议分配，还是要作为空白留给所有　的商家，也要做出安排。　⑧本文中的“省”、“省份”指包括省、自治区、直辖市在内的省级行政区域。　．９６　商标获得显著性认定标准的中美比较　似标志的权利，是纯粹地将抽象的、概念上的显　先。　北京高院在“棕色方形瓶”案判决书中也　著性直接拟制到具体的现实中。相对而言，通过　明确我国调味品生产厂商“对与争议商标标志近　获得显著性取得注册的商标的效力被扩展到全　似的三维标志的使用行为，远早于雀巢公司申请　国，毕竟还多了一定范围的使用基础。　注册争议商标的时间，”以支持该商标应当被无　（二）关于知名度　效的判决。＠这些判决表明了法院对于使用先后　商标只有在相关公众中有了一定的知名度，　问题的重视。　才有可能被当作指示来源的标志而获得显著性，因　但是，来源指向唯一是获得显著性的核心　此，获得显著『生与知名度有着天然的联系。可能正　含义，而唯一指向的对象并不必然是第一个使用　是因为如此，我国在“小肥羊”、“ＢＥＳＴ　ＢＵＹ”　者，因为他可能放弃对商标的使用。在第一个使　和“棕色方形瓶”等案件的判决中在认定获得显　用者放弃对商标的使用之后，可以由其他人长期　著性时都强调了对知名度的要求。但是相比之　使用相同商标并造成唯一指向的事实，从而建立　下，美国在认定获得显著性时则无论是法律规章还　起获得显著性。另外，即使主张获得显著性的商　是具体案件，都强调了对知名度的要求。　家是第一个使用者，正如美国商标审判上诉委员　在一个缺乏固有显著性的标志通过使用获　会在马歇尔菲尔德公司一案中指出的那样，有在　得显著性的过程中，知名度是一把双刃剑。一方　后的独立使用者存在的事实仍然可以推翻关于获　面，有一定的知名度是获得显著性的必要条件。　得显著性的主张。因此，获得显著性所指向的商　但是另一方面，知名度越高被跟风效仿的风险越　家不必是商标的第一个使用者；在后独立使用者　大，指向唯一的事实状态就越不容易保持，因此　的存在足以证明不存在获得显著性。　知名度也为获得显著性的维护制造了困难。　（四）关于连续使用的时间长度　应当认为，在判断获得显著性时强调对知名　缺乏固有显著性的标志要通过使用获得指示　度的要求，有欠妥当。既然如果有其他独立于申　商品来源的能力，当然需要一段比较长的时间。　请人或注册人的商家在相同或类似的商品或服务　对此美国《商标法》明确规定为：到作出获得显　上使用基本相同或近似的标志，就足以否认唯一　著性的声明之日至少己满５年。　而我国并没有　对应关系的存在，那么，任何一个商家通过使用　类似的具体规定。　创造的知名度再高，也不可能改变这一认定。强　法律规定不具体就容易造成法律执行的不统　调知名度的作法一方面容易造成标准过低，使得　一，因此还是作出具体的规定比较好。　《驰名商　在如“小肥羊”案一样知名度很高但是使用者并　不唯一的情况下就能够认定获得显著性；另一方　标认定和保护规定》规定，当请求认定未注册商　面容易造成标准过高：在全国范围内都建立起较　标为驰名商标时，应当提供证明其使用持续时间　高知名度的可能性太小。　不少于５年的材料。这个时间长度与美国关于认　（三）关于开始使用的先后　定获得显著性时要求的长度一致。目前，由于我　根据先发优势原理，商标的第一个使用者最　国对于获得显著性的认定标准尚不明确，无法对　容易建立起获得显著性。所以使用的先后顺序也　建立获得显著性所需的时间进行实证调查。在缺　是一个与认定获得显著性相关联的因素。在“小　乏充分的调查数据之前，我国在认定获得显著性　肥羊”案的一审判决书中，北京一中院面对西　时不妨也采用５年的时间长度要求。　安小肥羊烤肉馆先于内蒙古小肥羊公司使用“小　结语　肥羊”商标的事实，为了阐述把商标注册给内蒙　商标控制者的唯一性是显著性的核心含义。　古小肥羊公司的合理性，特别强调了西安小肥羊　我国与商标有关的法规对于认定获得显著性的规　烤肉馆于２０００年取得合伙企业营业执照的日期为　定在其终极标准上与美国是一致的，但是应当对　其取得民事主体资格的日期，该日期晚于１９９９年　认定标准进一步具体化、明确化。建议将认定获　内蒙古小肥羊公司的前身包头市小肥羊酒店使用　得显著性的最低标准规定为：满５年连续地独家　“小肥羊”的日期，以论证在“小肥羊”标志上　控制。对于注册申请中的商标，需要申请人提供　受法律保护的权利是内蒙古小肥羊公司取得在　跨省或跨国实际使用的证明。疆　⑨见北京市第一中级人民法院（２００５）一中行初字第１８１号行政判决书。　⑧见北京市高级人民法院（２０１２）高行终字第１７５０号行政判决书。　⑨ｌ５Ｕ．Ｓ．Ｃ．§１０５２（０．　．９７