毒品犯罪

今天主要给大家介绍一下当前司法实践当中毒品犯罪的定罪量刑问题。关于毒品犯罪法的适用问题最高法院一直在关注这个问题。最高法院有五个刑庭，分工上刑五庭负责毒品犯罪的调研问题。我们今年九月份在大连市召开了一个全国部分法院审理毒品案件的座谈会。会后准备出一个审理毒品犯罪的会议纪要。目前已经准备差不多了，估计今年底或者明年初会下放，我主要给大家介绍一下纪要中的一部分内容。

第一个问题是关于毒品犯罪的罪名确定问题。这里面主要想讲四个问题：一是如何确定走私贩卖毒品罪的罪名；第二个是吸毒者在运输毒品的过程当中被查获的定罪问题；第三是为他人代购代买毒品和居间介绍毒品的问题；第四是盗窃、抢夺、抢劫毒品的定罪问题。

（一）如何确定走私贩卖毒品罪的罪名 1.对这个选择性罪名的理解 先讲第一个问题，如何确定走私贩卖毒品罪的罪名。这四个罪名它是一个选择性的罪名，规定在刑法347条当中，应该说这四个罪名在司法实践当中经常遇到的，用得最多的，大量的毒品犯罪案件基本是走私贩卖制造运输毒品罪；另外有一个非法持有罪，其他的罪名用得就比较少。这四个罪名是选择性的罪名，对于选择性的罪名如何定罪问题最高法院有过明确的规定，但在各地的司法实践中还是存在差异的。

从最高法院审理下级报送的案件中发现：一些法院在定罪的问题上还是存在一些问题，有的需要定几个罪名的只定一个罪。比如贩卖又运输的，应该定贩卖运输毒品罪，但只定一个运输毒品罪或者贩卖毒品罪。也有漏定错定的，这里面我想讲这么几个小问题，一个是对同种毒品实施了两种以上的行为应该

如何定罪？对这个问题最高法院的把握它是有个变化的过程。

在97刑法之前，那时是按主要的行为来定罪，就是主行为吸收从行为。一般的情况下被告人为了贩卖毒品而又运输毒品的定贩卖毒品罪，因为这时他的运输行为已经被贩卖行为所吸收。后来最高法院出台了南宁会议纪要，就明确规定行为人对同一种毒品实施了两种以上行为的并有相应确凿证据证明的，应该按照他所实施的行为的性质并列确定罪名，那这个时候就是有几个行为定几个罪。同时有贩卖、运输、制造，都定下来就是贩卖、运输、制造毒品罪。也有的是走私入境以后为了贩卖又运输的就定走私、贩卖、运输毒品罪。 如果行为人对同种毒品实施了两种以上的行为，但是认定其中的某一种行为的证据不够确凿的，在这种情况下只能够按照能够认定的行为来确定罪名。比如：行为人他是为了贩卖毒品而运输毒品，他准备从昆明带毒品到兰州贩卖，那么他就从昆明乘火车或者飞机往兰州运，在这途中被查获了。这时候能够用确凿证据证明的是运输行为，他往往对于他的贩卖行为不供。

现在大量的毒品犯罪案件基本都是在途中被查获的，在机场火车站等被查获。他不说自己是为了贩卖而运输的，他会说这个毒品我是替别人运的。因为现在毒品犯罪分子知道我们国家对毒品犯罪分子的刑事政策是有区别的。对运输毒品罪和贩卖毒品罪在刑罚上尽管法律的规定是一样的，但是在实际掌握当中是有差异的，一般对运输毒品的处罚比贩卖的要轻。在这种情况下，往往你认定他运输的证据确实充分，但是认定他贩卖的证据往往不够确实充分。在实践当中这种情况下我按能够有确凿证据证明的罪名来定运输毒品罪，贩卖就不定了。

2.确定罪名顺序问题

那么这里面还有一个在这种情况下确定罪名顺序问题。最高法院的纪要中规定了它的罪名的确定不以行为的先后、主次和危害结果的大小来排列，而一律以刑法条文所规定的顺序来排列罪名。347条规定的是走私、贩卖、运输、制造，就按照这个顺序来排列。因为实践当中往往会发现它有的行为要重，你比如又制造又运输的，犯罪分子他制造的毒品他为了贩卖他就将毒品运出去了，那么可能贩卖的行为你定不了，那么就是一个运输一个制造，按照通常的来理解肯定是制造在先运输在后，制造的行为较运输的行为它的危害较重。

有的地方按照行为的先后顺序或者按照行为的危害大小来排列。当然的定制造运输毒品罪。这一个罪名排列就是错误的，因为刑法的规定是运输在前、制造在后，按刑法的规定就该定运输制造毒品罪。

另外在这种情况下对于同一种毒品又运输、又制造、又贩卖的，它的数量是不重复计算的，只能计一次。你比如说他为了贩卖500克海洛因从云南境外缅甸走私了500克，而后又将这500克海洛因运到兰州贩卖。应该说他走私的数量是500克海洛因，运输的又是500克海洛因，贩卖的还是500克海洛因。这时候你不能重复计算走私500克、运输500克、贩卖500克，只能说他走私、贩卖、运输海洛因500克。而且这种情况下不实行并罚。尽管是几个罪名，这种选择性罪名的是不并罚的。

在这种情况下如果下级法院罪名确定的不准确或者是错误的，上级法院可以减少罪名、或者改变罪名、或者改变罪名顺序这都可以。你下面定的制造运输毒品罪，我上级改为运输、制造毒品罪；或者应该是贩卖，你下级法院定为运输，我改为制造毒品这都可以，但是不能增加罪名。改变罪名的情况下也不能加重被告人的原判刑罚。

还有一个，如果检察院起诉罪名错误，法院应该怎么办？这个在实践当中检法两家都一直有争论的问题，各级法院在掌握上也有把握不准的时候。应该说在这种情况下只要检察机关指控的罪名错了，但它指控的事实是存在的，证据出示了，经过庭审质证了，法院就可以根据检察机关指控的事实确定罪名，不受指控罪名的限制。他可能指控是非法持有毒品罪，但我可以定贩卖毒品罪，或者你指控的是运输毒品罪，我定贩卖毒品罪这都可以。

这种情况下不仅是毒品犯罪如此，各种犯罪都是适用这一原则。只要你检察机关有起诉的事实，如何定罪由我法院来确定。这跟西方有些国家是不一样的，西方有些国家你要指控的罪名不对，法院是不能改的，只能案件退回去。我们国家你只要是事实指控了、证据出示了，罪名由法院来确定。这是如何确定罪名的第一个小问题。

（二）对不同种毒品分别实施不同种犯罪行为的确定罪名问题

第二个问题是对不同种毒品分别实施不同种犯罪行为的如何确定罪名？这种应该说过去和现在把握都是一致的，就是说对不同行为要并列确定罪名同时毒品的数量要累计计算，不实行并罚。因为他可能是贩卖了200克鸦片，又走私了300克海洛因，那么罪名是走私、贩卖毒品500克，要累计计算，因为不是同一种毒品。

第三个小问题是对于走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的应如何定罪处罚问题？对于走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品这种情况下不数罪并罚。量刑的时候要综合考虑毒品的种类、数量和危害的大小依法进行处理。 这时候毒品数量的表述不能只按一种毒品来表述。因为有的地方主张折算成一种毒品。比方说你都折算成海洛因进行表述是不行的。这种情况下你表述

贩卖海洛因多少克、冰毒多少克、甲基苯丙胺多少克，决定刑罚的时候要考虑折算成一种毒品来决定刑罚。但是表述上不能表述为一种毒品，你不能把它都折算成海洛因来表述，以分别表述。这是定罪当中的第一个问题。

（一）审理毒品犯罪得南宁会议纪要

定罪当中的第二个问题就是吸毒者在运输毒品的过程当中被查获的如何定罪？这是一个在实践当中存在争议的问题。2000年最高法院在南宁召开过审理毒品犯罪的座谈会，当时出了南宁会议纪要。会议纪要中当时规定：吸毒者在购买、运输、存储毒品当中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。

这个纪要出台之后在实践当中对这种犯罪地理解产生了很大的分歧。有的认为吸毒者在贩卖、运输毒品的过程当中被查获的，不论数量多大都应该定非法持有毒品罪，在实践当中不少地方也是这么判的。包括最高法院刑事审判参考当中也登载过这样的案例，就是吸毒者在运输毒品的过程当中被查获了，定罪只定非法持有毒品罪，这是一种观点。

还有一种观点认为这种情况下，吸毒者在运输途中被查获的应该具体情况具体分析。如果吸毒者在运输毒品当中被查获，毒品数量大的，明显超过个人的毒品吸食量的，应该定运输毒品罪。对于持这种观点的要相对多一些，有些地方是有明确的规定。

比如云南它就自己有过明确规定，吸毒者在运输毒品当中被查获的，只要毒品数量超过50克的都定运输毒品罪，不足50克的定非法持有毒品罪。那么应该说现在最高法院经过专委会的讨论，而且在这次开座谈会的时候也是形成

一致意见，这种情况下要具体情况具体分析，就是持后一种观点。

这里面为什么要这么讲呢？因为准确地把握当时南宁会议纪要的实质，把握两点：一个是确定的前提是什么？因为这次探讨定罪前提的问题是没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪，在这种情况下对被告人购买、运输、存储毒品的行为只能推定他是供自己吸食，如果查获的数量小的是可以不定罪的。 那么这个小到什么程度呢？10克以下，如果他携带10克海洛因被查获了，那么这时候你要推定这10克海洛因是他供自己吸食的，可以不定罪。如果他所携带的毒品数量较大，就是超过10克海洛因了，应该定非法持有毒品罪。这是把握的一点。

把握的第二点是被查获的毒品数量如果是明显超出了吸食人员的正常吸食量的，应该以运输毒品罪定罪处罚，而不能简单的认为是非法持有毒品罪。那么理由是：

其一，从客观行为上来看，吸毒人员在运输毒品当中被查获携带毒品，那么他已经符合了运输毒品罪的客观方面的构成要件，就是说他已经在采用携带、邮寄或者利用他人、使用交通工具等方法来运输毒品，这时候已经有证据证明行为人实施了其他的毒品犯罪。

其二，在没有证据证明行为人为何运输毒品，而行为人又以自己吸食这个理由来进行辩解的时候，查获的毒品数量是推定行为人主观目的的一个重要依据。那么在这种情况下，他到底是为了自己吸食而携带还是为了贩卖而携带是没有证据证明的，只能推定，推定重要的依据就是你的毒品数量。

那么如果查获的毒品数量不大，在吸毒者正常的吸食量以内的，那么可以推定他所携带的毒品是供自己吸食的，他是为了自己吸食而携带毒品，这种情

况下符合常理。那么，如果查获的毒品数量明显的大于、超过了吸毒人员的正常的吸食量的，他携带几百克，有的是上千克的海洛因，一个吸毒人员他绝对不可能一次购买这么大量的毒品来供自己吸食。

因为吸毒人员绝大多数他的经济条件并不好，好多人都是以贩养吸，他只能每次购买的量都不会很大，你除非是那种亿万富翁，他可以一次买几百克、上千克海洛因供自己几年吸食。那么正常的吸毒人员他一次购买几十克基本就可以了，他不可能一下买几百克我都留自己吸食。那么如果他身上携带几百克、上千克海洛因他再辩解说携带这些毒品是我买来供自己吸食的，这个辩解是不可信的。

那么实践当中我们就办理过这样一个案件：一个吸毒人员他从广州携带一千克海洛因去江西九江，在途中被查获，他就拒不供认自己是为了贩卖，尿检之后又呈阳性，这个人是吸毒者。有人就提出这个案子要定非法持有毒品罪。后来我们经过研究说这样定是不行的，这种定违背常理。他从广州携带一千克海洛因去江西九江，他绝不是为了吸食而购买这么多海洛因，应该说他携带这些海洛因是准备到九江贩卖的。

那么我们现在是定你贩卖毒品罪的证据我找不到，自己不供认，也没有人能证实他准备贩卖毒品，我没法定你贩卖毒品罪，但是你运输毒品的行为是客观存在的、是被查证属实的，从广州携带一千克海洛因去江西九江这个事实是有确凿的证据能够证实的，应该定运输毒品罪。这个案子后来是定运输毒品罪。所以说对于这种携带大量毒品被查获而辩解毒品是供自己吸食的，它是不符合常识的，我们尽管不能够直接来推定他具有贩卖的目的，但至少可以推定他具有流通的目的，这是第二个理由。

第三个理由就是非法持有毒品罪它是一个补充性的罪名，类似经济犯罪当中的巨额财产来源不明罪。因为大家知道在经济犯罪当中在查获一些腐败案件的时候经常会从被告人家中查获大量的腐败财产。现在我们查办的这些高官往往在定了受贿罪之后还定一个巨额财产来源不明罪。

为什么要定这么一个罪名呢？有很多人他实际上就是受贿了大量的财物，但是在查处的时候有的行为你没法定下来，证据不行。或者他自己不供认，或者他自己已经记不清了，或者他供认了，行贿人不承认。那么应该说受贿我定不了，但是你家中查获了大量财产可以推定这些财产绝不是正常收入。 那么刑法里就规定了巨额财产来源不明罪，只要你说不清来源，超出了你的正常收入的30万以上的，那就定巨额财产来源不明罪。非法持有毒品罪这个罪名设立的目的跟巨额财产来源不明罪是一样的，就是说只有在行为人他持有毒品目的无法查清、确实没有证据能够证明行为人实施了贩卖、运输等毒品犯罪。对这种情况下才能够定非法持有毒品罪。

如果有证据能够证明行为人实施了贩卖或者是运输毒品的，那么应该定贩卖毒品罪或者是运输毒品罪，而不能再定非法持有毒品罪。那么在运输毒品当中，被查获了，尽管行为人是吸毒人员，那么数量明显超出了个人的正常吸食量，那么就应该以运输毒品罪定罪而不能以非法持有毒品罪定罪。如果定非法持有毒品罪，那么明显是在轻纵毒品犯罪分子。这是定罪当中的第二个问题。 （二）为他人代购代买毒品和居间介绍毒品犯罪的问题

第三个问题就是为他人代购代买毒品和居间介绍毒品犯罪的问题。这里面讲四个小问题。

一个是没有证据证明行为人是以牟利为目的，为他人代购代买用于吸食的毒品的，那么在这种情况下，由于你没有证据能够认定行为人是有牟利目的的，这种情况下为他人代购代买而且他人是用于吸食的，那么代购的数量没有达到刑法48条规定的最低数量标准的，也就是10克海洛因，那么对于代买者不定罪。

因为这时候托他代买的人也不构成犯罪。我刚才讲了非法持有毒品罪的定罪标准是10克海洛因，无论什么人你持有10以上海洛因，若不能定你运输贩卖的那么来定非法持有毒品罪。即使是吸毒者如果查明你身上携带海洛因的数量超过10克，也要定非法持有毒品罪。那么你为他人购买了10克以上的海洛因，尽管你没有牟利的目的，他人也是用于吸食的，托你购买的吸食者定非法持有毒品罪，为他人代买的，也应该定非法持有毒品罪；如果不超过10克的，托购者、代购者都不定罪。

第二个小问题就是代购者为吸毒人员代购毒品时，如果是从中牟利的，就是加价，你哪怕只加几块钱也应该以贩卖毒品罪来定罪。因为在这种情况下，尽管在形式上你可能是为了赚取少量的介绍费，加价不多，但实际上相当于变相加价出售毒品，所以应该定贩卖毒品罪。

第三种情况是明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍的，那么在这种情况下不论他是否从中牟利，都应当以他实际实施的毒品犯罪的共犯来论处。这是关于毒品犯罪定罪的几个问题。

（一）死刑复核权收回前毒品犯罪死刑的适用标准状况

下面讲第二个问题就是毒品犯罪的死刑适用标准问题。这是当前实践当中比较敏感的问题，也是一直比较受关注的问题。在2007的1月，最高法院收回了死刑核准权，在这之前毒品犯罪地死刑复核权是授权部分高级法院行使的，还有一部分地区的死刑复核是由最高法院行使的。

这是不统一的，因为它和那些严重危害社会治安的犯罪还不一样。杀人、抢劫、强奸案件最高法院在07年之前都由最高法院行使死刑复核权了，那么毒品犯罪案件有一部分还要报最高法院复核，一部分地区是最高法院授权给高级法院行使，你比如说广东、广西、云贵川和甘肃，这些都是授权给高级法院来行使死刑复核权，其他地方毒品犯罪的死刑案件必须报请最高法院核准。就是对于毒品犯罪的高发地区，当年最高法院让这些高院自己行使死刑复核权。 那么由于地区的差异和各地对于死刑案件掌握的标准不一样，各地法院对于适用毒品犯罪地数量标准是存在很大差异的，那时应该说这个差别还是相当大的。

云南一般来说贩卖海洛因不超过500克、600克的，是不判死刑的，这是

在07年之前。甘肃是100克海洛因就要判处死刑，贵州贩卖200克海洛因就要判处死刑的。上海一般是四五百克海洛因以下的是不判处死刑的，有的地方300克、有的地方400克、像云南还五六百克。在07年1月，最高法院收回死刑复核权之后，如果仍然沿用各地过去的标准应该说很难做到司法的统一，也违背最高法院收回死刑核准权的初衷。

最高法院为什么要收回死刑核准权呢？它的目的应该有这么几个：一个是要保证死刑案件的质量，不能出现错杀、冤杀；第二是严格地控制死刑，慎重适用死刑。因为我们国家的死刑政策是这样的，过去还提少杀、慎杀，现在少杀不提了，慎杀现在还是要讲的；第三个目的就是要统一死刑标准。 因为中国国家大，人口多，那么在07年之前死刑案件分别由各个高级法院来行使死刑复核权掌握的标准是不一样的，在上海判处的案件和在甘肃或者广州判处的案件是绝对不一样的，被告人犯同样的罪行，可能在西部要判处死刑，但如果在上海就不会判处死刑。

这回收回死刑复核权以后，各个省的死刑案件数量都在大幅度的下降，唯有上海没有降。为什么？它过去就是这么掌握的，现在还按过去的标准就可以了，所以它就没有发生大的变化，你像云南死刑案件的数量只相当于过去数量的五分之一。因为过去掌握的标准和现在是不一样的。所以说在最高法院收回死刑复核权之前各地的死刑标准是不统一的，但是司法权是一个国家的重要组成部分，如果一个国家的司法不统一，法律上不统一对于国家的主权是有影响的，所以必须做到司法权的统一，司法标准的统一。

最高法院收回死刑复核权以后，毒品案件过去各地掌握的标准是不一样的，到了最高法院之后，最高法院统一行使了，如果沿用过去的标准显然是不

行的，但是如果一点也不考虑各个地区之间的差别，单纯的以数量标准来搞一刀切也会脱离实际。

中国毕竟这个国家太大，各个地方经济条件、人的风俗习惯、文化素养差别是非常大的，如果你不注意地区的差别搞一刀切也会脱离实际，难以保证刑罚目的的最大限度的实现。因为各地的情况不一样，同样的数量、同样的行为在各地它所造成的实际危害它是不一样的，同时同样的案件如果同一结果在不同的地区老百姓的接受程度也是不一样的。

刚才我为什么说上海在最高人民法院收回死刑复核权之前它的死刑数量就少呢？因为它的当地老百姓能够接受这种情况，你少判点死刑他不会闹，恐怕在北方地区、西部地区就不行。

毒品案件还好没有被害人，杀人案件同样一个案件你在东部地区，北京、上海、天津不判死刑没有人会闹，被害人不会闹，当地党委、政府也不会认为你法院判轻了。但是在北方一些地方、在西部地区他许多老百姓、被害人就天天到你法院门口去闹。党委也要指责你法院的案子判的不对，判轻了。所以我们在处理实际案件当中也不能不考虑这个地区上的差异。

所以说实际上就最高法院来讲，我们在复核案件的时候也没有搞一刀切。同样的案件如果是东部地区报核的，我们可能不核准了，会考虑受害人是否也有点责任或者罪行，还没到非杀不可的程度我肯定就不判了。发回去让高院做做工作，改判死缓就可以了。但是如果有些地区，老百姓闹访特别厉害的地区，被害人反映特别强烈，或者当地的党委政府也是要求必须要判处死刑的，不判处死刑这个工作做不下去，可能就核准死刑，这种情况也是有的。

你像上海当年就有个案件，在别的地方听起来可能觉得没法理解。被告人

杀死一个安徽的女孩，她们过去是认识的，杀死之后这个女孩的一个女朋友打来电话，她是在被害人的房间里杀死的，就是电话打来她就接了，她无意识当中就接了电话。那另外一个女孩跟她也认识，接了电话她马上就反应过来。这个人我杀死了等于就知道是我杀人了，她马上把另一个女孩骗来，骗来之后也杀了。

那么按道理来说杀死两个人这在一般的地方都要判处死刑，包括报到最高法院复核，最高法院肯定要核准的。后果太严重了。第一个有纠纷你杀死还可以，第二个完全是无辜被害被骗来杀死的。但是在上海被告方就拿出来几十万块钱，每个女孩的家里给赔偿了几十万块钱，两个被害女孩的家里都接受了赔偿而且都表示谅解被告人，希望法院不要判处这个被告死刑，我们要钱。 因为几十万块钱对一个安徽农民来说还是很有用的，而被告人恰恰是上海人，她又能拿出这笔钱来，那么最后这个案子就没有判死刑。没有判死刑最后很平静，被害人也不闹，政府、党委也都没意见，那就这么处理也就可以了。但是这个案子如果换一个地方时绝对不可能的，你就是到最高法院来复核的话，这种情况下杀死两个被害人也可能核准死刑。就是说它有地区的差异，情况不一样。

所以说当前各地对于毒品犯罪数量标准的差异是比较大的。针对这个实际情况对最高法院来说，一方面要承认这种客观上的差别，实事求是地来对待这种差别；另一方面要逐步的改变各地死刑数量标准掌握的过高或者过低的现象。要加强协调，使毒品犯罪的数量标准逐渐的趋向统一，那么肯定不会总考虑各个地方的不同情况，最后肯定要最高法院的标准应该是统一的。一个国家不能有两个标准，但这不是一下子一步到位，不能一下子搞一刀切，他有个渐

进的过程。

但在目前来说最高法院不能出台毒品犯罪判处死刑的数量标准。这个各地都要求最高法院给我们一个标准，你说多少。你给一个标准我们就按这个数量判，但是我们说目前的情况最高法院不能出台这个标准。只能通过具体案件，通过案例指导让你上级法院来领会最高法院的意图。按照最高法院的意图来办，时机成熟之后再出台这个标准。

但是通常来讲，从最高法院来掌握，一般来说应该是贩卖五六百克海洛因会核准死刑，运输的五六百克目前还不可，但这只是我们自己内部的一个标准不会对下公布的。因为各地情况千差万别。最低我们有153克核准死刑的。在这里面必须明确的是毒品数量是毒品犯罪量刑的主要依据，但它不是唯一的标准，对被告人量刑应该坚持数量标准与其他情节并重，这样一个原则。 要全面考虑毒品数量和它的危害后果，还有犯罪人的主观恶性，不能唯数量论。特别对可能判处死刑的案件，既要考虑数量的标准又要考虑其他的量刑情节。对一些虽然达到可能判处死刑的数量标额，但是具有法定的，酌定的从轻处罚情节的案件时可以不判处死刑的。那么反之呢？对于一些毒品犯罪的数量接近了判处死刑的标准，但是具有法定的从重处罚情节，尽管你没有达到，接近也可以判处死刑。根据上面我讲的总的原则，我下面讲下具体的标准。 （二）目前掌握的死刑的具体的标准

目前掌握的死刑的具体的标准是这样的：如果具有下列情形之一的，是可以不判处死刑立即执行的。一是具有自首、立功等法定的从轻处罚情节，这种案件只要数量不是特别巨大一般的是不会判处死刑的。那有的如果数量特别巨大，一下贩卖海洛因几十公斤，上百公斤，即使你有重大立功也可能核准死刑。

二是如果确系是初次犯罪就被抓获，而他的毒品数量又刚刚达到我们掌握的判处死刑的标准，这种情况下一般的不判处死刑。但是如何把握初次犯罪？这是在实践中把握的一个难点。

第三个，现场查获的毒品数量没有达到我们掌握的判处死刑的数量标准，

那么被告人又坦白交待的他还有其他的毒品犯罪行为，那么查实之后这个数量就超过了或者达到我们所掌握的判处死刑的数量标准的，一般也不要判处死刑。因为什么呢？他被抓获的时候他的数量，比如正好贩卖200克海洛因被现场抓获，那么贩卖200克海洛因现在肯定是不会判处死刑的。 但他自己就交代了说我家里还有1000克海洛因呢！公安机关到家里正好查获1000克海洛因，那么他的数量就变成1200克海洛因，贩卖海洛因1200克已经超出了我们掌握的判处死刑的数量，但是如果他不如实交待，不坦白你只能认定他200克，不能认定他1200克。所以在这种情况下即使后来查出的数量超出了判处死刑的标准，也不能判处死刑。

第四，对于查获的毒品有证据证明是大量掺假的，掺假之后才达到判处死刑标准的这是不能判处死刑的。这种案件应该说在西北是比较多的，西北的毒品掺假是比较严重的。我记得当年是在90年代，最高法院就办过甘肃还是陕西报过来的案件，海洛因好像是1000多克，那时1000多克的数量是比较大的，但是从数量上看，这个毒品是膏状的，而且颜色是褐色的、黄色的，那一看这里面不对。海洛因是白色，块状的或者粉末状的。形状上、颜色上都不对就要求进行含量鉴定，结果鉴定之后海洛因含量0.02%，含量很低。

因为我们那时的折算标准是按照25%来折算的，25%算是纯品，那你折算成25%你这1000克海洛因才是多少，没有多少。所以从那以后海洛因就要求做含量鉴定。这说明什么呢，就是大量海洛因掺假的案件，尽管数量够了但是由于大量掺假，它的含量很低。如果不掺假达不到判处死刑的数量，掺假之后才达到的，对于这种案件是不能判处死刑的。

第五个就是涉案的毒品是刑法和司法解释没有规定定罪量刑标准的新类型的毒品。一般情况下对于新类型的毒品判处死刑是比较慎重的，比如现在经常遇到的摇头丸啊，k粉，美沙酮啊，对于这些案件应该说在前几年没有判处死刑的。最近这两年我是核准了一个络氨酮的，制造络氨酮是几百公斤。这种数量巨大的可以判处死刑，一般的是不能判处死刑的。我们有1万克、2万克k粉的都没有核。

如果几百公斤的这个应该没有什么问题，一般这种案件如果是正常的，数量不是特别巨大的一般不能判处死刑，包括摇头丸。还有麻果，麻果也属于新类型毒品，但是目前来掌握来说我们基本视为冰毒，因为主要成分是甲基苯丙胺，一般的麻古我们是按冰毒来处理的，但它的数量标准在实际掌握中要高于冰毒。 第六种情况是因为特情引诱毒品的数量才达到或者超过死刑数量标准的。这个主要是指的数量引诱，他本来是准备贩卖200克海洛因，特情让他贩卖500克，结果他就按特情的要求贩卖500克海洛因，这种情况下属于数量引诱。他原来的数量没有达到数量标准，被引诱以后的数量才达到数量标准的是不能判处死刑的。

第七种情况是共同进行毒品犯罪，毒品数量刚达到死刑数量标准，有难以区分主从犯的，各被告人的罪责相当或者罪责不清的，这种情况下一般不能被判处死刑。如果能够区分出来主犯的，那么可以考虑，但是判处死刑一般也非常慎重。如果罪责相当这两个都不能判处。

第八种情况是家庭成员共同实施毒品犯罪，其中罪行相对较轻的人不能判处死刑。最高法院我们这几年掌握了一个原则就是家庭成员共同犯罪的，不仅仅是毒品犯罪，包括其他案件，抢劫、杀人都包括在内。我们一般来讲一个案件当中几个家庭成员共同实施犯罪一般不要都判处死刑。因为现在我们还要构建和谐

社会，你不能给自己树立那么大的对立面。

现在有些地方毒品犯罪，像云南有些地方，好像西北也有些地方、甘肃也有些地方。一个村子里面男人几乎被抓光了，有的地方一个家庭被杀掉了几个。应该说在这些地方老百姓对你政府的仇恨心理是很强的。一个家里面兄弟几个或者父子全被判处死刑，那么他整个家族都会对你这个政府产生一种仇恨心理。那么日积月累，如果几十年下去，这个仇恨是越积越深，从长远讲不利于我们政权的稳固，不利于这个和谐社会的构建。

所以我们在处理案件的过程中遇到一个案件中是一个家庭成员几个人犯罪的，一般都不会几个人都判处死刑，要留下一两个。

当年那时候我是处理过一个案件，现在想起来也觉得那个案件处理的还是重了。一个家庭四个人，夫妻两个加上两个弟弟。共同贩卖海洛因1万克，应该是十年前的事情了，那个时候1万克海洛因四个人都判处死刑是没有问题的。而且几个人都是主犯，当时我就犹豫过对这个妻子，记得当时三十岁左右，有一对双胞胎。当时我就想这个人要留下家里四个人不要都判，把这个女的留下，后来由于这个女的在这里面居于第二号，后来这个案件到最高院之后还是核准了。 那时候我在重庆挂职在刑庭当庭长，执行死刑的时候这个女的母亲就抱着两个小孩在刑场上给她送别，看的时候觉得很不舒服，而且在宣告最高法院判决的时候，她丈夫就讲了你们共产党把我们家里一个人都不给留啊，四个人你全杀了。那现在我反思起来应该最起码留下一个到两个，所以现在我们掌握基本是这样。

去年我们有一个是江苏报过来的案件，兄弟两个最后我们是把哥哥留下了，因为哥哥是按照弟弟的指派负责接毒品、然后再安排人运走毒品，数量也1万多克，按道理说1万多克，几次运输、贩卖判处死刑是没有问题的。尽管是居于第二号，第三号判处死刑也是没有问题的。但是由于是兄弟两个，哥哥又是受弟弟指使就这兄弟俩，那么最后就留下一个，不考虑兄弟俩最后是不可能留下的。 第九种情况以贩养吸的被告人，因为有大量的毒品犯罪案件是吸毒者他同时有贩毒，用贩卖毒品来养自己吸食。往往是买50克，卖40克留10克。卖40克就够10克的价钱了。那么对于这种案件的被告人，如果毒品的数量刚刚达到我们判处死刑的标准的，一般不判处死刑，因为以贩养吸的被告人他往往购进毒品之后会留下一部分供自己吸食。但是一旦查获的时候按照我们的原则查获多少算多少不考虑给你扣除你准备吸食的这一部分。我查获500克我就给你定500克，这个我不能给你扣除的。但是这500克里面他肯定有自己吸食的部分，这个时候留点余地，如果刚刚达到判处死刑的数量标准一般不要判处死刑。

第十种情况是证据不好的案件，就是说仅仅靠被告人的供述和同案被告人的供述，靠他们之间的相互印证能够定案的案件，这种情况下可以定案。被告人供述了、同案被告人也供述了，供述一致互相吻合。定是没有问题的，但在判处死刑上要留有余地，因为它毕竟是靠言辞证据定案。那么我们掌握的标准是说明在没有客观证据的情况下，靠主观证据定案、靠言辞证据定案的案件在量刑上要留有余地，因为言辞证据可变性非常大。

今天这么说明天就可以那么讲，你看那些申诉上访的案件他也是这样。真正有很确凿的客观证据定死的案件他一般不喊冤不上访。往往这种靠言辞证据的他就翻了，过两天证人也翻了。那么这种案件一旦判处死刑，过一年两年有关人员出证的人改变证言了，再申诉上访我们法院会很被动。所以这种情况下可以定

案但是判处死刑必须很慎重，一般不判处死刑。前面我讲的这十种情况是掌握当可以不判处死刑的情况。

（三）实践当中可以判处死刑的一些情况

下面我介绍一下在实践当中可以判处死刑的一些情况。就是有下列情形之一的一般可以判处死刑立即执行。

一是毒品数量超过了我们所掌握的判处死刑的数量标准，又没有法定的、酌定的从轻处罚情节的。你比如说他贩卖海洛因1000克、2000克或者八九百克，没有任何法定、酌定从轻处罚情节，那这种情况下可以判处死刑立即执行。

第二种情况下，毒品数量大大超过了我们所掌握的判处死刑的数量标准。尽管他有酌定从轻情节或者一般的立功情节，但因为他的毒品数量特别巨大，罪行极其严重，不足以从轻处罚，这种情况可以判处死刑。那么实践当中我们也有就是贩卖毒品上万克、几万克的，那么尽管你有立功，甚至你有重大立功的我们也有可能核准死刑。

第三种情况是毒品数量达到或者是接近判处死刑的标准，具有再犯、累犯这些法定的从重处罚情节的可以判处死刑。我们去年核准一个案件，被告人贩卖毒品是153克，是贵州省报核的案件，这是我们核准数量最低的一个死刑案件。就是因为这个被告人是毒品犯罪的再犯，多次贩卖毒品，那么最后这次被抓到是153克，这个人是一犯再犯，主观恶性深、人身危险性大，最后是核准死刑了。

第四种情况是毒品数量达到了判处死刑的标准同时又具有是犯罪集团的首要分子、毒枭、职业毒贩、惯犯等严重情节的，一般是判处死刑。只要达到五六百克以上，这个一般是没有什么疑虑。

第五种情况是毒品数量接近死刑标准可能还没达到，但是他是具有武装掩护、暴力抗拒检查或者逮捕或者参与有组织的国际毒品犯罪，具有这些情节的尽管数量没有达到我们通常掌握的判处死刑的数量标准，那么也可以判处死刑。因为对于这几种情况下，刑法347它就没有规定数量标准。347规定是一般的走私、贩卖、运输海洛因50克以上可以判处死刑。

但是对于这几种情况，武装掩护、暴力抗拒检查或者逮捕或者参与有组织的国际毒品犯罪等情节的，有这些情节的它是没有规定数量标准的。在实践当中我们也不能只要有这几种情节，不论数量多少都判处死刑，最起码的也应该有一个接近判处死刑的数量标准。

第六种情形就是毒品数量达到了判处死刑的标准具有多次走私、贩卖、制造毒品、向多人贩卖毒品，具有这些情节的也是应该判处死刑。因为这些人是长期地、多次地向多人贩卖毒品，主观恶性深、社会危害性大。还有的人长期地、多次地在当地贩毒，可能以前抓不到，抓到这一次可能数量尽管不是很大，那么也可以判处死刑。

我们去年核准一个案件——四川省报核的案件。被告人是个女被告人，她在十年前就因为贩卖毒品被公安机关抓获，抓获之后发现她怀孕了，就对她是取保候审。当地公安机关不知道什么原因没有再收审，这个女人生了小孩之后就放在社会上了。但是据公安机关掌握她被放出去之后在当地长期地零包贩卖毒品，十年一直在贩卖，但是公安一直抓不到她。

十年后，在一次贩毒当中被抓获，当场查获海洛因13克，而后又到她家中去搜查，从家中搜出400克海洛因，这次认定是413克海洛因。按道理说四川省报最高法院核准的案件一般数量在500克以上我们才核准死刑。这个案

件是400多克，但是最后研究要考虑这个人她是长期地贩卖毒品，而且当年是因为贩毒被抓之后取保候审还在继续贩毒，说明她主观恶性深、长期贩毒社会危害性还是比较大的，抓获这一次是400多克。

但是在十年期间她那么多次贩毒这个数量应该是非常可观的，无非是我们无法查实、无法认定。应该说她的实际贩卖毒品的数量应该远远地超出了我们所掌握的判处死刑的标准。无非我们在认定的时候只能认定413克。 这是死刑标准问题。

（四）运输毒品的刑罚问题

下面讲运输毒品的刑罚问题。在我国的刑法347条当中是将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定了相同的刑罚。都是规定50克以上可以判处死刑。但是多年来在实践中运输毒品，特别是受人指使、雇佣这种运输毒品的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品是不一样的。在实践当中在把握上应该有所区别，而且在实践当中，最高法院在佛山会议之后在政策上也进行了较大的调整。就是说受人指使、雇佣运输毒品的，其处刑要与走私、贩卖、制造毒品罪相区别，不能适用相同的刑罚。之所以要这样考虑主要是基于以下理由：

一是走私、制造毒品是毒品犯罪当中的源头犯罪，贩卖毒品是直接将毒品向社会上扩散，而单独的运输毒品只是毒品犯罪中的中间环节。它与走私、贩卖、制造毒品相比，社会危害性上相对要小一些。这是第一点考虑。 第二点考虑是运输毒品是走私、贩卖、制造毒品的辅助行为。一般都是制造之后将毒品运输出去，辅之以运输行为。贩卖毒品也是买了毒品之后要运到某地再贩卖，这里面运输与贩卖相比也是一种辅助行为。走私毒品也是如此，走私入境以后要将毒品运到某地，这里面的运输也是一个辅助行为。尽管刑法

将四种行为一并规定为选择性的罪名，但是运输毒品在整个毒品犯罪的过程当中，它所起的作用要相对较小，这是第二点考虑。

第三点考虑是从人员构成上看，运输毒品的绝大多数是受人雇佣的一些农民、边民，还有一些人体带毒的一些妇女。这些人他不是毒品的所有者，他犯罪的目的是为了获取运费。我们去年就有一起人体藏毒的毒品案件，六七个妇女从贵州到云南，把毒品吞服到肚里之后带到贵州，最后查获每人是一百几十克，都不到200克，每克毒品的运费十块钱，才一千多块钱，不到两千元。她就是为了这点钱冒了很大的危险。

这个人体藏毒是很危险的，不好的话一破裂人就死掉了。有的是吞在胃里，有的是藏在身体的隐秘部位里面的，冒了很大的风险，她挣的钱是有限的，很多是确实生活很困难。农村她一次能挣一两千块钱对她来说这笔收入也是不小的收入，西部地区的农民他一年的收入也没有多少。那么他就会冒着很大的风险，如果是毒品破裂了以后她会有危险，另外她被抓获之后如果数量很大那会被判重刑。我们前几年还有运输毒品两三百克都有判处死刑的。冒着杀头的危险为人运输毒品。

那么第四点考虑就是说呢，将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品相区别有利于罪责刑相适应，有利于大家毒品犯罪中的重点犯罪。所以说基于这些考虑，最高法院做出了一个重大的刑事政策调整，就是在实践当中将运输毒品与走私、贩卖、制造加以区别，在量刑上掌握不同的标准。

那么如何在实践当中掌握运输毒品的刑罚标准应该掌握以下几点。第一点：对有证据证明是受人指使、雇佣运输毒品又确系是初次犯罪的，即使他运输的数量很大，但因为他是从犯，依法不应当判处死刑立即执行，因为从犯比

照主犯他应当从轻处罚。

你比如说我们在06年在复核一件重庆高院报核的案件的时候，这个案件是报核两个被告人。一个是毒品的买主是第一被告，第二被告是毒品所有者派出的马仔，从云南开车将11000克海洛因运往重庆交给下家，同时两个人都被抓获。一审二审对两个被告人都判处死刑。最高法院复核的时候就感到，这个运输毒品这个人他是受老板的指使。老板说你把这个毒品运到重庆交给某某，他按照老板的指令开车将毒品运到重庆，他明显地在共同犯罪当中是从犯，居于从属地位，应当依法从轻减轻处罚。

后来我们只核准了第一被告买主死刑，对于这个运输毒品的改判为死缓。那么这种情况是确实有证据证明被告人是受人指使运输毒品的，这是很清楚的。因为他自己这么供，买主也这么供，说他是我上家派来给我运输毒品的，这个证据很充分，没有问题。

那么实践当中还有一种情况，就是说被告人他供述自己是受人指使运输毒品，但是没有相应的证据证实，实践当中很多这样的，毒品犯罪中证据是很难找的。除了他本人供述以外你很难查到其他证据。因为这一个环节被抓获以后，上家下家你很难再找到。这个时候就很难找到证据证明他是不是受人指使，但是你根据其他的情况来判断他又是确实可能是受人指使的，不能排除他受人指使的，对于这种情况，那么量刑的时候也应该留有余地。

你比如说我们去年审理云南的一个毒品运输案件，被告人叫李辉。他是在一个长途汽车上被查获，从身上查获携带两千克海洛因。在查获他的同时也查获了他后座上的一个人，后座上的这个人是没有携带身份证，两个人同时抓获。一开始的时候这个李辉拒不供认毒品是谁让他运输的，半个小时后他供认说我

这个毒品是我后座那个人的，他让我运输的，他在后面监视我。问他叫什么名字，他说我平时叫他阿贵或者阿红，真实名字他不知道。他说我们在车上不说话，他用手机跟我联系指认我怎么做。但是后座这个人，真实的名字叫吴贵红，拒不承认指使李辉运输毒品。

后来云南公安将吴贵红取保候审，交了5万保证金放过。我复核的就发觉李辉有可能是受吴贵红指使。一个他能讲出他名字当中的两个字；第二这个吴贵红如果不涉嫌毒品犯罪的话，他绝不会甘愿交这5万罚金就走人。极有可能他是涉嫌毒品犯罪，这个案子公安取证的时候他有一个重大失误。本应该两个人手机都带，按照李辉的供述两个人是用手机联系的，应该马上到移动公司调取两个人的通讯记录。

但是这个地方是在昆明外面的一个县查获的，公安的工作没有到位。他只是到了郧县的移动公司去查了。郧县说了这两个手机都不是郧县买的，你该到昆明去查去，但是公安就没有去查。后来我们发现的时候要求补查，但是补查的时候已经不行了，他通讯记录只保持三个月或者半年，就是早过去了，再查已经调不出这个记录了。要是有通话记录的话，那应该很证实李辉确实是受吴贵红指使运输毒品。在这种情况下，李辉受人指使的可能性不能排除，运输的数量又不是特别大，两千多克，后来这个案子我们就发回重审。这是把握的第一点。

那么第二点，对于运输毒品的指使组织者，运输集团的首要分子、毒枭、职业毒贩或者是毒品的再犯、累犯或者有武装掩护走私的、暴力抗拒检查、逮捕的，或者以运输为业的多次运输毒品的，具有这些严重情节的，应当以走私、贩卖、制造毒品罪的被告人施以相同的刑罚。死刑标准应该是一样的。这些人

跟那些受人指使、受人雇佣而运输毒品的，在主观恶性上是不一样的，这些人的主观恶性跟那些走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子是一样的，所以在处罚上就不应该有区别。

你比如我们去年在贵州一个运输毒品的犯罪。这个被告人是组织了多名妇女从贵州到云南运输毒品，几名妇女总共运输毒品是八百克，这个被告人他没有干，他就跟着走，领这个妇女到一个地方，每个人分一百几十克你们都藏在身体里然后把他们带回来。然后给每个妇女说一克十块钱。应该说这个被告人他是运输毒品的组织者、指挥者，在共同犯罪中他是主犯，所以我们就核准了这个被告人的死刑。

还有的武装掩护走私的、暴力抗拒检查、逮捕的。去年也有一个，他是在运输毒品的过程中被边防武警检查，他马上掏刀子刺伤武警，那么尽管你是受人指使运输毒品，由于你是暴力抗拒检查、逮捕，具有法定情节，这个我们也核准死刑。

实践当中还有一类案件就是被告人他是为了贩卖而自己运输毒品，但是认定他贩卖毒品的证据不足。他不交待他是为了贩卖，只是说我是替别人运输的。但是我们通过其他东西判断他应该是为自己运输毒品，他准备贩卖的。比如说他有过贩毒的经历，有的是再犯，这种情况应当认定他所运输的毒品是供自己贩卖的，但是认定他贩卖的证据不足，我们只认定他运输毒品。在这种情况下定罪我是就低认定了，定位运输毒品罪。但是在量刑上不能再让他占便宜，应该以贩卖毒品罪适用同样的刑罚。

比如我们去年核准了一个叫刘平的云南案件。被告人是从上海乘飞机到昆明，而后从昆明乘车去中缅边境带回了两千多克海洛因，在身上带着。在回昆

明的途中在汽车上被查获。他就是说我这个毒品是替一个陕西人运输的，就是拒不承认是自己贩卖，罪名你只能定他是运输毒品罪。

但是有几点我们认定他不可能是单纯的运输，一个他从上海乘飞机到昆明，他又讲自己是给陕西人往西安运输毒品，这个路线本身就不对。第二个在他身上查获一个银行卡。银行卡被查获的时候他身上的现金还有一两万。银行卡在他到云南期间有20多万元的进出。说明这两千多克的海洛因他可能就用卡里的资金取出钱后在缅甸买的，要不然你20万哪去了。就是说他绝不是一个简简单单的替人运输的这样一个人。那么我们综合判断他应该是贩卖，但是我们没有证据证实，定的是运输毒品罪但是核准死刑。 这是第三个问题。

（一）什么是主观明知

第四个问题讲一下关于毒品犯罪主观明知的认定问题。这也是一个在审理毒品犯罪的案件当中会经常遇到的问题。毒品犯罪是一个故意犯罪，要求行为人必须明知他走私、贩卖、运输、制造、持有的是毒品，你主观上必须要明知。如果不能认定他明知你不能认定他构成犯罪。这个问题在贩卖和制造毒品犯罪当中不存在问题，因为你在贩卖毒品的过程中别人跟你讲价钱，在制造毒品的时候你当然知道你在制什么，在这种情况下他的主观明知通过他的行为就可以推定了，不需要另外的证明了。

那么在运输、走私、非法持有毒品的犯罪当中，这是一个必须要查明的问题。由于实践当中在运输途中或者在持有过程当中被查获毒品的，被告人往往会辩解，我身上携带的东西我不知道有毒品，经常会遇到这种情况。在飞机上查到包里有毒品，这个我知道别人托我带的，在火车上查到，甚至在家里也是

如此，我不知道谁放的，所以这时候你必须要能够认定他知道这个包里是毒品。 首先要查明这个，如果不能认定他明知他携带的是毒品你就不能定罪。很多案件就放掉了，我们办理的许多案件，一些运输毒品的案件当中，车上带什么我不知道啊，查不清楚我们只好放掉。明知是指行为人知道或者应当知道他所运输、携带存放的物品是毒品这样一种心理状态。司法实践当中非法持有、携带、运输毒品，特别是用箱包携带毒品的被告人他辩称是别人的，对于这样的案件是不是必须要获取被告人明知是毒品这样的口供。如果他不供，你就不能认定，显然这样是不行的，被告人往往他都不供认。

如果你就放任显然是放纵犯罪分子。这里就有一个怎么样在被告人不供认的情况下来认定他的主观明知的问题。这是在实践当中如何把握罪与非罪的界限问题。对于这个问题认定主观明知我这里面准备讲两个问题。

一个是讲怎么样推定明知，在这种情况你推定他明知了，因为这种情况他是不可能供认的，那么在实务界中普遍的认为在办理毒品案件当中应当允许推定明知，就是在被告人不供认的情况下你要推定他明知。这里的推定是事实推定，就是从已经知道的事实来推定未知的事实从而得出结论。那么这也是一种证明方法。就是用已经知道的事实结合日常生活中的经验和常识从而推出另一种情况这样一种方法。那么推定明知应该来说和证据裁判规则是不矛盾的。 我们这几年都在强调证据裁判规则，无证据则无事实，认定事实必须要有相应的证据来证实，那么推定我们知道它是在没有证据证实的情况下你来推定它。这个其实与证据裁判规则是不矛盾的。因为证据裁判规则它是有例外的，一个是它允许推定，第二是允许司法认知，在这两种情况下你没有证据是可以认定的。

那么为了保证被告人的辩护权，避免客观归罪，推定明知允许被告人提出相反的证据加以推翻。因为推定明知他不是以确凿的证据来证实的，而是根据基础事实跟待证事实之间的常态联系、运用情理判断和逻辑推理得出的。他有可能会出现例外情况，这种情况下如果被告人能够做出合理的解释，他有证据能够证明他所携带的箱包确实是别人的，家中存放的毒品确实是别人存放的，或者他有证据证明自己确实是被别人蒙骗了，那么只要他能够提出这样相反的证据或者做出合理的解释，那就不能认定他是明知的，只有在没有相反的证据能够推翻推定的，才能认定明知。

关于推定明知的问题，最高法院的司法解释是有过相应的规定的，你比如两高一部还有国家工商局98年发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》第17条就规定了，“明知”是指知道或者应当知道，有规定情形之一的可视为应当知道。它就规定了在哪几种情况下就能够推定这个车是被盗车辆。但也说了，有证据证明确属被蒙骗的除外，那么其他的司法解释也有类似的规定，只要有这种情况我就推定你主观明知。

国外的立法当中也有例外的规定，英国1994年《刑事司法与公共秩序法》36条就规定了在被告人身体或者被逮捕的地点发现可疑物体、物资痕迹时，如果犯罪嫌疑人拒绝回答警察关于这些可疑物的提问，法官和陪审团据此可做出对被告人不利的结论。也就是说在当事人不愿意或者不能做出合理解释的情况下，就可以推定他主观上是明知的。这是第一个问题什么是主观明知。

（二）如何来推定明知

第二个问题是如何来推定明知。判断被告人主观上是否明知不能仅凭被告人的供述，而是应该根据被告人的年龄、阅历及相关知识的掌握情况结合他事实毒

品犯罪的过程、行为方式、毒品被查获时的情景等等这些情况来进行综合的分析判断。针对运输毒品案件主观明知比较难以判断的实际情况，归纳运输毒品犯罪案件放面的经验，我们认为有下列情景之一，而且犯罪嫌疑人不能做出合理解释的，一般可以推定主观上是明知。

一是执法人员在机场、车站、港口或者其他检查站点检查的时候，要求行为人申报他为他人携带的物品的时候，事先告知为他人携带东西要申报，在告知之后被告人没有如实申报，而后从他所携带的箱包中查获毒品的，应该认定他明知箱包当中有毒品。

比如我去年办理的一个案件，一个深圳的商人到云南，乘飞机过安检的时候发现他箱包里有火龙果，有火龙果显然是违背常理的，一般讲火龙果是容易烂掉的，你不能在行李中托运的，而且又是很远的距离。机场人员就开包检查，从火龙果里就查出海洛因2000多克，查了之后他就说这个箱包不是我的，是江西一个叫老高的托我携带的。那这时对不起了，替别人携带要申报，你没有申报而且都已经托运了。应该推定你知道这个火龙果里有海洛因，这个案子就认定了。

第二种情况被告人以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关或者边防检查，从他所邮寄、携带的物品当中查获毒品，那么应该认定他主观是明知的。 第三种情况被告人遇到执法人员检查的时候逃跑或者将携带的物品丢弃、或者抗拒检查，有的拿出刀子就跟你拼命，最后从他丢弃或者携带的物品中查获毒品的，应该推定你知道你所携带的是毒品。

第四种情况体内藏毒，凡是体内藏毒肯定都是明知，这个是没有问题的。 第五种情况，为了获取不同寻常的高额、不等值的报酬而携带运输毒品的，

正常运费从甲地到乙地可能几百块钱就可以了，结果你收取了几千块的运费，你为什么要收这么高的运费啊，如果正常物品的话别人也不可能给你那么多的运费。你收那么多的运费，特别是在毒品高发地区，你应该知道你给运输的是毒品。

第六种情况采取高度隐蔽的方式携带、运输毒品的。你比如说携带随身携带箱包啊，穿戴的衣服里面啊，鞋子加长啊，还有用一些特制的设备，汽车装在邮箱里面，装在轮胎里面进行运输，你采用这种高度隐蔽的方式运输就应该认定你主观上知道存在毒品。

我们今年报核的案件在皮鞋里面鞋跟掏空了夹了毒品，然后在上面垫了一块钢板，那么几个人都穿着漂漂亮亮的皮鞋从云南到四川被查获了，查获以后说我不知道这个鞋里面有毒品啊，某某人让我们一块去云南，给我们一双鞋让我们穿着走，穿回来的。那个皮鞋底下是垫了钢板，你穿了不觉得硌脚吗？显然你说这里面没有毒品是不能让人相信的。你应该知道这种方式你这皮鞋里面肯定藏东西了！

那么第七种情况是采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品的惯常的交接方式。你比如有的将毒品放在特定的地方让别人来取，有的是租了一层楼，在其中一个房间里面放了毒品，交接毒品根本不见面，就给对方一把钥匙，你拿了钥匙去拿毒品。你还说这里面有毒品我不知道，那你租了一层楼，你把钥匙给人家让人家拿东西。

而且重庆当时办了一个案件，被告接获毒品的时候是一包25公斤的海洛因，对方交给他就放在后备箱里了，让司机开车运到宾馆，他是开另一辆车走的。最后运毒品的车辆在宾馆停车场被查获，随后因为这个司机讲了这个车是

谁的，被告讲是吴宝华的，吴宝华就讲那车里面后备箱里有毒品我不知道啊，人家给我时候说给我25万人民币，我扔后备箱就让司机开走了，我就不知道那是毒品。

这显然不能让人相信，就是25万人民币能随便扔在后备箱里让司机给你开走吗？还开走之后停在停车场管都不管？那是不可能的，这种情况是违背常理的。这个案子当时一审的时候是定非法持有毒品罪。因为被告人一直说我不知道里面有毒品。一审以非法持有毒品罪判处无期徒刑。后来高院审核的时候发现不对，他让你陷入一个悖论：如果定非法持有毒品罪的话，前提是你必须明知是毒品而非法持有，你才能定非法持有毒品罪。

如果不知道是毒品的话是不能定非法持有毒品罪的，这个案件的被告人说他不知道是毒品，如果你采信他的供述的话应该是无罪的。你定非法持有毒品罪是你认定了他知道是毒品，而一旦你知道他运输的是毒品了。他是把一个县里的毒品运到重庆市，他的运输行为已经完成了，为什么不定运输毒品罪啊，所以这个案子当时就问一个审判长你这个怎么解释啊？你认定他知道还是不知道，你认定他知道的话这个案子无罪，你认定他不知道的话定运输毒品罪也不该定非法持有毒品罪。后来他们无言以对，这个案子就改判判处死刑。 第八种情况就是选择故意绕开检查站点，前面有检查站把毒品从车上拿下来走山路绕小路，绕过去以后再坐上车走，或者是白天睡觉晚上赶路。这种行为本身就说明你知道你所携带的是毒品。不然的话你为什么大路不走走小路，白天不走晚上走，见到检查站点就绕开，这个行为本身就说明你知道你携带的是毒品。

第九种情况是以虚假的身份证办理托运手续的。

第十种情况，多次为同一个毒贩运输毒品的或者是曾经因为毒品犯罪受过刑事处罚的。你多次从事同一样的事情你应该知道你在干什么。这是关于推定明知的问题。