金融诈骗犯罪的新型特征与定罪模式的思考

!!!!!!\"!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!\"!!!!!!\"金融诈骗犯罪的新型特征与定罪模式的思考*毛玲玲1，2

（1华东政法大学，上海200042；2上海市人民检察院，上海200031）

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!\"陷进行了分析，并提出了改进的建议。

关键词：金融诈骗罪；定罪模式

摘要：本文根据近年来我国金融诈骗犯罪的新型特征，结合我国金融诈骗罪的定罪模式特点，对其中的缺

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006－1428(2010)04-0078-04

Abstract:ThepapercombinesthedistinguishingfeaturesofChina'sconvictionoffinancialfraudwiththenewtraitsinfinancialfraudcrimeinrecentyears,analyzesthedeficiencies,andputsforwordadvicesonimprovement.

Keywords:FinancialFraud;ConvictionMode

一、中国金融诈骗犯罪的新型特征

大大增加了金融欺诈的“犯罪黑数”。而犯罪黑数的存在，反映了对于金融诈骗行为惩治的有效性与及时性尚有欠缺，刑事制裁的预防功能无法发挥。犯罪成本低，某些金融诈骗行为的高收益甚至引发恶劣的示范效应。

金融业务的电子化、网络化，使各种金融犯罪的外在形态呈现出智能性、隐蔽性、瞬时性、连续性等特征。金融犯罪案件的潜伏期加长，地域跨度加大，行为人能迅速销毁证据并转移资金，案件侦破较为困难，证据不易收集、保存，查处不易。即使近年刑法对于计算机犯罪采用积极的立法态度，但由于网络金融犯罪具有匿名性、无国界性和瞬时传播性的特点，司法实践仍面临举证困难等重重障碍。

1、金融诈骗利用新型结算工具或新型支付手段，跨地域性增强。

在现代科技浪潮的影响下，金融业逐渐实现了金融服务手段的高科技化与现代化。当基于电子化、信息化的金融活动取代传统的金融活动形式成为主流，金融领域的欺诈方式也随之花样翻新。尤其值得注意的是，网络的普及应用使得基于纸张形式的交易记录、帐簿保存以及可疑交易报告等传统的反金融犯罪的稽查措施变得非常困难。金融犯罪的手法日益科技化、智能化。金融诈骗犯罪中多起利用计算机实施，犯罪分子通过截获银行和客户之间交流的有关信息，直接在账户间划拨钱款。信用卡诈骗不仅限于“持卡”诈骗，甚至还有“无卡”诈骗1。

在网络化的金融环境下，金融诈欺的被害人处于分散状态，如果损失轻微，则欠缺指控犯罪的动机，这

——刑法学（学科编号：S30901）资助。*本文受上海市重点学科项目—收稿日期：2009-12-10

2、金融诈骗行为的分工性、组织性加强，共同犯罪的指证难度加大。

随着金融业务的复杂化，金融领域的分工日益细

作者简介：毛玲玲，女，华东政法大学副教授，硕士生导师，上海市人民检察院研究室副主任，上海市人民检察院检委会金融（证券）犯罪研究小组成员。

1例如，在上海发生的一起网上信用卡诈骗案件中，犯罪嫌疑人利用维护、修理客户“POS”机工作之便，窃取被害人的信用卡消费签购单存根，攻取卡号和其他信息，以虚假注册的网名，在网上以网上订购货物方式，先后多次购买价值人民币计万元的各类手机充值卡，低价销赃后挥霍。

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金融与法律化，犯罪的成功实施往往需要多个行为人、多个环节的配合，金融犯罪共同犯罪情况普遍。金融犯罪的行为环节增多，行为人分工细化、组织完善使案件查处的难度加大。共同犯罪中，内外勾结作案突出。有些是以金融机构的资金作为犯罪对象，利用内部人对地理位置、业务流程的熟悉、了解，勾结作案以顺利完成犯罪。有些则是利用金融机构内部人员的资源优势，或假冒金融机构工作人员，或利用金融机构办公场地，内外勾结，骗取受害人的款项或印鉴，取得钱财。这种情形不仅危害他人财产安全，还严重损害了金融机构的信誉，破坏金融秩序。

但是，即使是共同实施行为，由于通讯设备与网络设备的普及，实施金融欺诈犯罪的行为人的地域跨度似乎可以无限增大。一些金融犯罪案件的被告人

大量介入金融市场的前提下，通过加重司法上的证明责任而制约刑法权能的扩张。

4、司法解释的量化模式。

现行立法模式中，数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重等构成犯罪的起点标准与量刑幅度由司法解释予以细化。与我国对金融不法与金融犯罪的分级处置相应，作为经济领域的犯罪，金融犯罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，“情节严重”的入罪标准与量刑幅度的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”。

三、金融诈骗犯罪的定罪模式思考

1、与细化式叙明罪状模式有关。采用细化式叙明罪状，存在以下缺陷：

一方面，法律语言无法准确描述金融领域的交易方式或犯罪手法，有时，甚至法律描述的犯罪行为方式在实际中根本不存在。例如，证券犯罪中操纵市场的几种手段，在实践中，由于市场交易方式的复杂化，行为人不会采用立法描述的方式，而是采用更为复杂的资本运作方式以影响市场价格的自然形成。

另一方面，罪状过于细化，使处罚的范围受到限制，虽然着眼于常发、多见的形态。但金融领域犯罪手段多变，新类型层出不穷，实践中金融领域发生的欺诈方式，往往是限制了一种方式，马上转移到未加明文限制的行为方式上去，新类型行为的处罚似乎难以找到依据。容易使具有一定危害性的行为由于法律规定的滞后规避法律的制裁。

此外，与金融活动、金融业务的复杂性相应，现实中的一些危害性较大的金融领域的不法行为大多由数人共同实施，行为的实施过程被分割，单个环节似乎是合法的行为或仅仅是一般违法行为，并不具有犯罪的危害性；而且，在多个行为人处于分散、甚至分处于境内外的情况下，难以印证具有共同实施行为的故意，难以证明多个行为人具有共同犯罪的事实。例如，为他人代办信用卡，套现与养卡行为，极可能诱发更严重的信用卡诈骗行为，但难以证明具有共同诈骗的故意，电信诈骗中与信用卡有关的情况，出现以实名办理信用卡供他人使用，使用他人实名办理信用卡供转账或透支等。

此时，在适用时，需要充分运用刑法前置性罪名或补充性罪名，例如妨害信用卡管理秩序罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名，以实现对具有一定社会危

(受害人)、行为地(结果地)分别位于省内外，甚至是境、内外共同实施。

二、我国金融诈骗罪的定罪模式

在1997年刑事立法中，我国金融诈骗罪的法条规定具有以下特点：

1、行为方式细化的叙明罪状模式。

例如，《刑法》193条贷款诈骗罪、194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、195条信用证诈骗罪，196条信用卡诈骗罪、198条保险诈骗罪的行为方式，以列举的方式，固定为四———五种。譬如，刑法第196条信用卡诈骗罪，列举了四种行为方式。

2、结果犯模式。

现行立法，除了信用证诈骗，分别以数额模式、情节模式、数额与情节并列模式设置构成金融诈骗犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。

3、“非法占有目的\"的主观要件要求。

现行立法模式中，构成金融诈骗犯罪，主观要件是要求行为人具有“非法占有目的”。虽然刑法只在集资诈骗罪与贷款诈骗罪的法条中明确规定“以非法占有为目的”，而对隶属金融诈骗罪的其他罪名在法条上没有表述，但主流观点及司法解释已经承认，金融诈骗犯罪要求为目的犯，构成犯罪的行为人应当具备“非法占有目的”。2其理由在于：一是我国犯罪以客体为主要分类标准，为了评价犯罪所侵害的客体，当实行行为外观不能在此罪与彼罪之间进行区别时，需要通过行为人的其他表现进行判断。是否具备“非法占有目的”，成为区别罪与非罪、金融诈骗犯罪与一般有欺骗性的金融违法行为的必要要件。二是在刑事立法

——以行为模式和主观要素为视角》，《环球法律评论》2006年第6期。2吴玉梅，杨小强：《中德金融诈骗比较研究—７９

金融与法律《上海金融》2010年第4期

害性金融领域欺诈性行为的刑事规制。在条文列举有限的情况下，需要注意运用刑法的体系性解释方法，运用普通诈骗罪或合同诈骗罪、发挥刑法体系中其他一般罪名的补充作用。

的，是德国等西方国家惩治经济犯罪时“抽象危险犯”概念的兴起。认为，面对经济犯罪的严重态势，构成刑事犯罪已不要求行为造成实际法益的损害或有具体的危险。

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在我国的犯罪论体系内考虑，现行的结果犯模

2、与实害犯、结果犯模式有关。

现行立法除了信用证诈骗，采用结果犯模式，以数额、情节、数额与情节并列模式设置构成犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。与这种实害犯、结果犯模式相应，适用中存在以下情况：

（1）侦查机关对于欺诈犯罪的注意程度与犯罪的既遂程度成正比。注重对犯罪行为的事后制裁而不注意对前期行为，或上游行为的及时制止。一旦犯罪既遂，罪责相当严重。

（2）由于欺诈行为与合法行为交织，正当手段与违法手段融合，犯罪过程具有一定的抽象性与复杂性，固守犯罪实际危害结果的出现，才能进行刑事追诉，行为人极易转移资金，销毁证据，使前期的追诉工作徒劳无功。

（3）与实害犯、结果犯模式相应，实际上在行为的损害后果扩大成为不可恢复前，认定诈骗并进行查处实际上十分困难。因此，在刑事规制动用前，受害的恢复就已经非常困难，不利于保护合法利益，不能实现维护金融安全的目标。

金融罪刑规范，尤其是金融诈骗犯罪，是应该表现为行为犯还是结果犯，近年学界颇有争论。3从立法沿革上，由于我国刑法中的金融诈骗罪源自普通诈骗罪的分解，金融诈骗罪具有与诈骗罪相同的行为模式：认为都是行为人实施欺骗行为使被害人陷于错误认识，并在此基础上处分财产，最终产生财产损失的危害后果，因此，通说承认金融诈骗是结果犯，要求既遂以结果的出现为准，而且行为与结果之间存在因果关联。

近年，在我国惩治金融诈骗犯罪的实务中，由于金融诈骗刑事立法采用目的性结果犯的行为模式，导致控诉方证明难度大，诉讼效率低，因此，有的学者认为，赞成金融诈骗刑事立法应改为非目的性行为犯，以降低刑事管制的门槛。

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式仍能充分构建金融诈骗行为的入罪法网。其理由：一是我国立法采用“定性+定量”的模式，以适合我国一般违法一一犯罪的多层惩罚体系，通过对结果犯的方式实现金融不轨或不法行为从行政违法到犯罪的分阶次处罚，既可以节约司法力量，也有利于集中司法力量打击严重的金融犯罪行为。6二是我国以刑法总则的方式确定了预备犯和未遂犯的处罚原则，提供立法资源惩治金融诈骗行为，相比于危险犯模式，惩治预备犯足以实现对前置行为的处置。结果犯模式不会导致刑法控制力量的减弱。

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三是经济领域的犯罪是法定犯，应该

坚守刑法的最后防线原则，只有行为的危害性超出了行政监管的评价范畴，才能动用刑法。因此，前期行为的惩戒与约束应该由金融监管去完成。

选择行为犯模式还是结果犯模式涉及金融刑事立法价值尺度的衡量，也即对于金融犯罪的惩治，《刑法》究竟应择取扩张路径还是信守紧缩政策。面对金融犯罪的新态势，在抉择刑法究竟应采取何种立场时，需要考虑：第一，以往的刑事措施是否足以应对新情况；第二，作为刑事措施补充的行政、民事或其他责任承担方式是否能够充分发挥作用；第三，类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施。金融犯罪新态势的诸种迹象中，需要面对的事实是：第一，金融犯罪，尤其是金融诈骗犯罪的形势随着金融业的发展趋于严重，借助电子化、信息化网络等新型技术实施金融犯罪，不仅涉案数额惊人，而且受害人处于分散状态，甚至跨越一国司法管辖，因此，要求有具体的损害后果显然加大了控方的举证难度。第二，现行的行政或民事举措未能充分实现预防更严重危害性后果发生的预期目标，刑法的前置可能是不得以之选择。

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第三，刑法总则中虽然有预备犯、未遂犯的惩治

原则，但由于金融犯罪的结果犯模式，主要以数额犯方式体现，司法实践中难以以犯罪的未完成形态来惩治金融犯罪。而且预备犯的规定几乎停留于理论上的

为此种学说提供理论基础

3刘远，刘庆伟，侯建霞：《全国金融犯罪与金融刑法理论研讨会综述》，《河北法学》2005年第7期。4刘远，赵玮：《金融犯罪构成形态的立法设计》，《人民检察》2005年第15期。

5[德]哈塞默尔，冯军译，《面对各种新型犯罪的刑法》，《明德刑法学名家讲演录》，中国人民大学刑事法律科学中心编，北京大学出版社2009年版。6毛玲玲：《证券犯罪惩治的罪量要素》，《政法学刊》2005年第4期。

——以行为模式和主观要素为视角》，《环球法律评论》2006年第6期。7吴玉梅，杨小强：《中德金融诈骗比较研究—8例如，在证券犯罪的惩治上，行政处罚存在政策性、滞后性、不一致性等缺陷；而证券损害民事赔偿之路实则阻碍重重。见罗培新等：《证券违法犯罪的惩戒实效及制度成本研究》，复旦大学出版社2005年版。

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金融与法律规定，很少适用于司法实践。因此，面对金融犯罪的新态势，以危险犯或行为犯的构成模式，降低金融犯的入罪门槛，应成为今后惩治金融诈骗犯罪立法考虑的重点。

会的发展进行对数额进行修改，一般是提高数额。但是，这种静态量化的限定方式与传统财产犯罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式实无二致。

金融犯罪的立法主旨在于整体金融秩序的维护，而这种限定模式承袭了传统财产犯罪的量化模式，似乎更关注投资人静态财产利益是否受到损失及受到多大的损失。虽然整体秩序由个体利益组成，从静态的个体财产利益到动态的整体经济秩序，具有“量变”到“质变”的过程。例如，就集资案件而言，以限定“户数”、“数额”的量化方式作为整体秩序的载体，可能不具有实际界定的作用，反而容易使集资违法行为得不到及时矫治，留小疾而成大患。

因此，是否考虑不以数额或其他量化标准而以其他综合内容界定金融领域欺诈行为，例如，英美国家借助司法的自由裁量能力，对金融犯罪的构成内容采用了更为综合的判断体系。譬如，在证券欺诈犯罪中，美国证券交易委员会(SEC)在对证券违法调查后，判断是否向司法部(DOJ)提交有罪建议书，重点考虑四种类型的证券违法：(1)是否涉及有组织犯罪的；(2)行为人是否长期实施该种违法行为；(3)是否严重危害了投资者利益；(4)是否涉及SEC职员或政府官员贪污腐败。

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3、与“非法占有目的”的主观要件有关。

虽然立法层面金融欺诈犯罪的目的犯要件趋于明晰，却无助于解决司法中的证明困难。因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但以列举方式规定逆推“非法占有目的”的条件，存有以下疑点：第一，逆推的方式可能产生主观要件与客观要件的混同；第二，逆推的内容可能并非行为时的心理活动内容，存在违背主客观相一致原则的危险；第三，金融诈骗罪以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险危害金融机构信用安全的行为的责任追究出现法律真空。以非法占有目的为要件，那么现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。

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在实践

中，有些行为虽然非法所得不多，但以金融机构的财产或金融信用成为其谋取非法利益的平台，例如资金掮客行为，只是谋取其运用的资金中百分之十五到百分之二十左右的好处费，但其与传统的“非法占有目的”有所区别，对金融机构财产或金融信用造成较大危险，具有较大的危害性。

金融领域的刑事立法，以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标。因此，金融领域的诈骗行为仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，金融诈骗罪的构成只是将金融领域填加到传统诈骗罪概念中，与金融业的流通性和风险性不符。因此，应当从金融诈骗犯罪模式转向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。

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而在利用网络实施的证券欺诈行为中，要区

分恶作剧者和欺诈者，刑事检察官至少可以从五个方面来辨别行为人是否存在犯罪故意：(1)行为人是否刻意、精心准备了虚假陈述；(2)是否实施了一系列不正当行为；(3)行为人是否在网络上与投资相关的领域作虚假陈述；(4)行为人是否或多或少地在交易中谋取了利益；(5)行为人是否具有证券市场专业知识，以致他应当知道其虚假陈述会造成证券交易价格的波动。

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总之，对于金融行为的构成模式，需要考虑：第一，由于立法语言的涵盖性，使得刑事立法难免不能及时适应金融市场的创新性、变动性，因此要尽量采用“立法概括、司法细化”的方式规定金融犯罪的入罪起点与量刑条件，而司法细化要与金融业特点及金融市场发展相适应。第二，金融犯罪刑法规范的价值目标是维持金融秩序，入罪与量刑标准或可不再局限于数或量的机械规定，而应创建对应“秩序维护”的综合判断体系。

（责任编辑：姜天鹰）

或者，在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈

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骗之外，增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有”明确恶意为必要条件。

4、与现行司法解释的量化模式有关。

司法解释对于金融犯罪追诉标准的界定和量刑幅度的限定，虽然起点高于财产犯罪，而且会随着社

9白建军：《金融诈骗百案研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。

10李运平，王金贵：《全球化背景下的金融犯罪问题国际学术研讨会综述》，《人民检察》2007年第19期。11白建军：《金融诈骗百案研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。

12StevenAmchen,JessicaCordovaandPaulCicero:\"SecurityFraud\2002Spring,AmericanCriminalLawReviews.

13E.g.,InreJonathanG.Lebed,SeccuritiesActReleaseNo.33-7891,ExchangeActReleaseNo.34-43307,73S.E.C.Docket741,at*4(Sept.20,2000);FredMoldofsky,Lit.Rel.No.16493,2000SECLEXIS593,at*2(Mar.30,2000)

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