回避制度

组织方式：阅读案例4个，讨论案例4个（3学时），教师小结答疑（1学时），学生完成作业案例4个。 一、回避的概念、目的和意义

回避制度是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。

回避制度是利益规避原则的体现，其目的在于消除程序不公的因素，保证客观公正地处理案件，防止先入为主和徇私舞弊。实行回避制度，有利于避免司法人员的角色冲突，不至于既是当事人又是裁判者；有利于实现刑事诉讼的职能分离，使刑事诉讼中的控诉、辩护、审判职能由不同的人员承担；有利于保持司法人员的客观公正，消除当事人及其法定代理人的思想顾虑，增加诉讼参与人和社会公众对司法的公正性的信任度，减少不必要的上诉和申诉。 二、回避的适用人员和情形

根据刑事诉讼法的规定，适用回避的人员包括审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员、鉴定人。他们有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。上述人员接受当事人及其委托的人的“请客送礼”或者违反规定会见当事人及其委托的人的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。另外，根据刑事诉讼法第192条、第206条的规定，原审人民法院对于二审发回重审的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或者二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围。 三、回避的程序

回避的提出：回避的提出，可以是自行回避，也可以是申请回避或指令回避。自行回避是指应当回避的人员在受理案件或者受聘时发现自己有刑事诉讼法规定的回避情形的，应当主动提出回避，不承担该案的诉讼任务。申请回避是指当事人及其法定代理人申请有关人员回避。申请回避是当事人及其法定代理人的诉讼权利，在刑事诉讼的各个阶段他们都可以申请回避。公安司法机关有义务告知当事人及其法定代理人有权申请回避。指令回避是指有关人员具有法定应当回避的情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避，而由有决定权的办案机关负责人或组织作出决定，指令有关人员回避。

回避的决定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由法院院长、检察院检察长和公安机关负责人决定；法院院长的回避，由本院审判委员会决定；检察院检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定；书记员、鉴定人员和翻译人员的回避，在侦查阶段由公安机关负责人决定，在审查起诉阶段由检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定。

回避的复议：回避的决定一般一经作出即具有法律效力。但是，为了保障当事人申请回避的合法权利，同时防止当事人无根据地利用这一权利妨碍案件的及时处理，刑事诉讼法赋予了当事人及其法定代理人申请复议的权利，即他们对驳回回避申请的决定不服时，可以申请复议一次。原作出驳回回避申请的组织或个人应当复议，并将复议的最终结果及时告知申请复议的当事人及其法定代理人。

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回避的效力：对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。在侦查过程中，对鉴定人员、书记员和翻译人员提出回避的，是否停止他们的诉讼活动，适用侦查人员的规定。被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人员、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。 ▲ 阅读案例 案 例 1

回避的含义；回避的种类；公诉人的回避申请权 【案情】

某县法院法官甲担任县人民检察院起诉被告人某乙盗窃一案的审判长。在开庭的时候，他向被告人交代诉讼权利时，被告人问：“什么叫做回避？”他回答：“回避就是你如果认为我水平不高，没有资格担任审判长，就申请换人，不要我担任审判长。”被告人回答：“我信得过你的水平，因为我的辩护人都是你推荐的，昨天他会见我的时候还对我说，你办事很爽快，前天他请你吃饭的时候，求你对我网开一面，你很干脆地就答应了。我不申请你回避。”

问：审判长对回避的含义的解释是否正确？法院对审判长的回避问题应该如何处理？出庭支持公诉的公诉人对审判长的回避问题应该如何处理？ 【评析】

（1）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗，但不能违背立法原意。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。 （2）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。

（3）《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。这显然不是解决问题的好办法。赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避问题的最好办法。 案 例 2

公安机关负责人的回避 【案情】

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某县公安局局长的儿子故意杀人。公安局局长闻讯后，拍案而起：“王子犯法，与庶民同罪。刑警队长小张，你赶快把他给我抓过来。”公安局局长的儿子被缉捕归案后，公安局局长亲自进行讯问。讯问过程中，公安局局长的儿子说：“虎毒不食子。你是我的父亲，不应该派人抓我。”公安局局长回答：“你犯下滔天罪行，我作为一局之长，为民除害是我的天职。我不抓你谁抓你？你是我生的，我还没有资格抓你？” 问：本案中，公安局局长的做法是否正确？ 【评析】

公安局局长的做法是错误的。

刑事诉讼法第28条第1项规定，侦查人员是本案当事人的近亲属的，应当自行回避。公安局局长是本案犯罪嫌疑人的父亲，是当事人的近亲属，应当自行回避。他的儿子也有权要求他回避。他的儿子指责他不该派人抓他时，实际上是在说他应当回避。在他没有自行回避，他的儿子也没有要求他回避的情况下，县人民检察院检察委员会应当指令他回避。但我国法律和司法解释都缺乏检察委员会指令公安机关负责人回避的程序规定，在法律未作修改之前，出现本案例所述情形就是难以避免的。 案 例 3

目击证人能否担任法官 【案情】

某市中级人民法院法官甲目睹了乙（15岁）杀害丙的全过程，并将乙扭送到公安机关，向公安机关证实了乙杀害丙的事实。公安机关侦查终结，将案件移送到某市人民检察院。某市人民检察院依法向该市中级人民法院提起公诉。该市中级人民法院对案件进行审查以后，决定开庭审判。在确定合议庭的组成人员时，法官甲被该院刑一庭庭长指定为审判长。开庭以后，法官甲没有向被告人交代他所享有的权利。在法庭调查过程中，被告人否认自己实施了故意杀人行为。法官甲当庭指出：“我亲眼目睹了你杀害丙的全过程，你就不要狡辩了。”公诉人也说：“连审判长都说亲眼看见了你杀害丙的全过程，你就不要抵赖了。我们国家的刑事政策是坦白从宽、抗拒从严。”被告人见无法抵赖，承认了自己杀害丙的犯罪事实。该市中级人民法院依法以故意杀人罪判处被告人乙无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。被告人乙没有上诉，检察院也没有提起抗诉。

问：本案法官甲和公诉人的做法是否正确？对本案应当如何处理？ 【评析】

本案法官甲和公诉人的做法都是错误的。

刑事诉讼法第28条规定，审判人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。法官甲向公安机关证实了本案的犯罪事实，是本案的证人，依法应当自行回避。在法院确定合议庭组成人员的时候，他应当说明自己担任过本案的证人，提请自行回避。开庭以后，在法庭调查开始以前，他也应当向被告人交代其所享有的诉讼权利（包括申请回避的权利）。不交代诉讼权利就直接进行法庭调查，侵犯了被告人的合法权利。

公诉人出庭支持公诉时，发现法庭未详细告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避的诉讼权利的，应当及时向法庭提出纠正意见。本案公诉人不但没有及时向法庭提出纠正意见，同时还错误地支持法官甲的说法，表明他没有正确履行自己的职责。

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本案一审判决发生法律效力后，被告人及其法定代理人、近亲属根据刑事诉讼法第203条至第205条的规定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，某省人民检察院或者最高人民检察院可以对本案提起抗诉，某市中级人民法院应当决定对本案进行再审，某省高级人民法院或者最高人民法院也有权提审本案或者指令进行再审。

此外，当事人、诉讼代理人、辩护人对于法官甲违反回避规定的行为，可以向某市中级人民法院纪检或者其他有关部门举报。法官甲明知具有法定回避情形故意不依法自行回避，应当受到警告至记大过处分。 案 例 4

本案侦查人员能否担任本案法官 【案情】

某县人民检察院检察官甲调至该县人民法院任刑事审判庭庭长。在决定县人民检察院提起公诉的某乙受贿案的合议庭组成人员时，他对院长说：“我曾经侦查过本案，对案情比较熟悉，本案就由我亲自挂帅，担任审判长。”法院院长同意了他的请求，指定他担任审判长。 问：本案中，刑事审判庭庭长和法院院长的做法是否正确？ 【评析】

刑事审判庭庭长和法院院长的做法都是错误的。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第31条第1款的规定，刑事审判庭庭长曾经在本案中担任过侦查人员，在调至法院以后，就不能再在同一案件中担任审判人员。根据《解释》第26条的规定，在他没有自行回避，当事人也没有申请他回避的情况下，法院院长应当决定其回避，而不能指定他担任审判长。 案 例 5

申请回避的方式；回避的处理程序 【案情】

某县人民检察院依法对某甲交通肇事一案向县人民法院提起公诉。在县人民法院开庭以后，审判长告知被告人有权申请回避。被告人说：“本案公诉人在担任检察官之前，曾经在县公安局任职，他曾经侦查过本案。因此，我申请他回避。”审判长说：“申请回避应当提出书面请求，并提出理由。现在都已经开庭了，你用口头方式提出回避申请，太迟了。你的申请不符合法律的规定，刑事诉讼法并没有规定当过警察的就不能当检察官，本庭对你的申请当庭驳回。”被告人当庭申请复议。审判长说：“你连回避请求都没有提出，没有资格申请复议。”

问：审判长的说法有哪些不符合法律和有关司法解释的规定？ 【评析】

审判长的说法不符合有关规定的地方有：（1）关于申请回避的方式。申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。被告人当庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。不能说被告人没有提出回避申请。（2）关于申请回避的时间。法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。（3）关于适用回避的情形。刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能再担任公诉人，但《人民检察院刑事诉讼规则》第29条对此作了明文规定。

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这一解释也具有法律效力。因此，本案公诉人应当回避。（4）关于当庭驳回回避申请。当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。本案的申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。（5）关于申请复议权。被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。本案被告人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。审判长否定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。 案 例 6

本案初审法官能否担任再审法官 【案情】

某县人民法院刑事审判庭只有三名法官。对于被告人某甲盗窃一案，该县人民法院组成合议庭进行了审理，由刑事审判庭庭长担任审判长。一审宣判以后，被告人没有上诉，县人民检察院也没有提起抗诉。判决发生法律效力后，在刑罚执行过程中，县人民法院发现本案在适用法律上确有错误，审判委员会决定对本案进行再审。在组成合议庭时，县人民法院院长对刑事审判庭庭长说：“你虽然在一审中担任过审判长，本来不应该参与本案的再审。但是由于我们法院懂刑事审判的也就这么两三个人，因此，没有办法，再审的时候，你也要参加，由你我和另外一名副院长组成合议庭审理，我担任审判长。” 问：县人民法院院长的做法是否妥当？ 【评析】

县人民法院院长的做法是错误的。

根据刑事诉讼法第206条的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。这意味着原审合议庭组成人员应当回避，不能担任合议庭成员。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第31条第2款、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条均规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第4条更是明确规定：“参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。”因此，在本案中，县人民法院院长在决定合议庭组成人员的时候，不能让曾经在一审中担任审判长的刑事审判庭庭长再次成为合议庭组成人员。在该法院无法组成合议庭的情况下，应当根据刑事诉讼法第26条的规定，请求中级人民法院指定其他人民法院审判，而不能因陋就简，违反规定组成合议庭。 ▲ 讨论案例 案 例 1 【案情】

某法院在组成合议庭时，人手不够，临时找人充当人民陪审员。法官甲说：“乙和丙两弟兄是大学毕业生，现在正在自修法律本科文凭，已经快毕业了。他们现在刚好有空，我把他们叫来当陪审员好了。”于是法官甲和乙丙两弟兄组成合议庭，对案件进行了审理。 问：合议庭的组成是否合法？为什么？ 提示：参考刑事诉讼法第28条、第147条。 案 例 2

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【案情】

夫妻二人，丈夫甲在县人民检察院担任检察员，妻子乙在该县人民法院担任副院长。县人民检察院起诉某人抢劫，丈夫作为公诉人出庭支持公诉。县法院组成合议庭审理该案后，合议庭经过评议，认为案情复杂，对罪与非罪问题难以作出决定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件时，乙说：“我丈夫在家里已经给我讲过这个案子。在我看来，这个案子定抢劫罪是没有什么问题的，就不必再讨论下去了。”其他审判委员会委员都说：“你说的没错。就照你说的办。”县人民法院审判委员会一致决定：案件事实清楚，证据确实充分，依法应当作出有罪判决。 问：乙的做法是否正确？为什么？

提示：参考刑事诉讼法第28条、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。 案 例 3 【案情】

某县人民法院开庭审理被告人故意伤害案。在开庭以后，被告人提出：“本案被害人是审判长的妻子的弟弟，我请求审判长回避。” 问：审判长是否应当回避？

提示：参考最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。 案 例 4 【案情】

某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉被告人拐卖妇女案。在开庭以后，公诉人发现，本案被告人的辩护人是审判长的岳父。

问：公诉人对此应当如何处理？

提示：参考刑事诉讼法第28条、第8条、第169条，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。 案 例 5 【案情】

某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉的被告人过失致人重伤案。被告人在开庭以后发现出庭支持公诉的检察官是本案被害人的代理人之堂兄，于是申请该公诉人回避。 问：合议庭对此应如何处理？

提示：参考刑事诉讼法第28条、第30条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第129条。 案 例 6 【案情】

某县公安局警察某甲对犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实进行侦查。案件侦查终结后，移送县人民检察院审查起诉。县人民检察院经过审查，依法向县人民法院提起公诉。在开庭以后，被告人得知，公诉人与侦查本案的警察是堂兄弟，于是申请该公诉人回避。

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问：该公诉人是否应当回避，为什么？合议庭对被告人的回避申请应当如何处理？公诉人如果应当回避，他的审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉的行为是否有效？

提示：参考刑事诉讼法第28条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第30条。 案 例 7 【案情】

某县人民法院院长是该院受理的故意伤害（致人重伤）案的被害人。他在开庭前依法提出了自行回避的申请，该院审判委员会在副院长的主持下讨论决定了院长的回避问题，院长没有参加审判委员会的讨论决定过程。该县人民法院决定开庭以后，依法组成合议庭对案件进行审理。开庭以后，被告人以法院院长是被害人为由，请求该法院全体人员回避。 问：对被告人的请求应否予以支持？ 提示：参考刑事诉讼法第28条第4项。 ▲ 作业案例 案 例 1 【案情】

某县人民检察院以寻衅滋事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某审判委员会委员担任审判长。该审判委员会委员在一审中曾参与讨论决定该案。 问：该审判委员会委员能否在再审程序中担任审判长？ 案 例 2 【案情】

某县人民检察院以交通肇事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某法官担任审判长。合议庭评议该案时，仍然意见分歧，案件再次被提交审判委员会讨论决定。在一审中担任审判长的法官某甲，在再审中作为审判委员会委员参与讨论决定该案。 问：法官甲能否在再审中参与讨论决定该案？ 案 例 3 【案情】

开庭以后，公诉人发现辩护人某甲与在本案中承担侦查任务的警官是兄弟，于是向合议庭提出，某甲不能担任本案的辩护人。

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问：合议庭对公诉人的意见应当如何处理？ 案 例 4 【案情】

开庭以后，公诉人发现合议庭的法官甲是本案被告人的债权人。 问：公诉人对此应当如何处理？法官甲是否应当回避？ 案 例 5 【案情】

庭审中，合议庭发现，被告人私人所开的装修公司正在给公诉人私人装修房屋。 问：合议庭对此应当如何处理？ 案 例 6 【案情】

庭审中，公诉人发现，被告人是法官的好朋友。 问：公诉人是否可以要求该法官回避？ 案 例 7 【案情】

庭审中，合议庭发现，本案辩护人曾任检察官，他一年前曾经是本案公诉人在检察院的同事。他是因为公诉人向被告人推荐才担任辩护人的。 问：合议庭对此应当如何处理？

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