不动产登记论坛 Ｒｅａ／Ｅｓｔａｔｅ 论未来我国不动产登记法的基本原则（二） 程啸清华大学法学院 三、申请原则 １．申请原则是私法自治的必然要求 （一）申请原则的涵义 私法自治也称意思自治，它是民法奉行的基 申请原则包括以下几层涵义：首先，原则上 本理念。在我国，民事法律也以私法自治为基本 登记机构只能依当事人的申请进行登记，在法律 理念。《民法通则》第４条规定，民事活动应遵循 没有明确规定时，不动产登记机构不得依职权进 自愿原则。《合同法》第４条规定：“当事人依法享 行登记。其次，登记申请界定了登记机构的活动 有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非 范围，登记机构不得超越该登记申请范围从事活 法干预。”私法自治是指人们依据其意思自主的 动。再次，如果当事人提出的申请存在登记的障 形成法律关系的原则，属于人的自我决定这一普 碍时，登记机构原则上不能主动进行调查，只能 遍原则的组成部分。私法自治意味着“对通过表 给与申请人一定期限以排除障碍。最后，在登记 达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律 完成之前，当事人可以撤回登记申请。 承认”。基于私法自治，民事主体可以自主的做出 申请原则为许多国家和地区的法律所明确 意思表示，并依此种意思表示来发生其预期的法 承认。在我国，不少地方性立法和部门规章也都 律效果，从而最终实现民事主体自主决定、自主 在一定程度上承认了申请原则。《物权法》颁行前 安排自己的生活的目的。私法自治包括两项基本 承认该原则的立法，如《广州市城镇房地产登记 规则：一是行为自由，二是为自己行为负责。这是 办法》规定：“房地产登记由当事人向房地产行政 一个事物的两个方面，正是由于民事主体享有行 主管部门提出申请，并按照本办法规定提交申请 为的自由，可以依据自主的意思从事行为，它才 登记材料”；《吉林市房屋权属登记条例》规定： 应当为自己行为负责；如果民事主体的行为不是 “房屋权属登记一般由权利人提出申请，经登记 自由的，它就不应当为该行为负责。在一个法治 机关受理、核准后，颁发房屋权属证书”。《物权 国家中，政府应当是有限的服务型政府，公权力 法》颁行之后的立法，如《土地登记办法》第６条 的行使受到法律的严格限制，任何公权力的干预 规定：“土地登记应当依照申请进行，但法律、法 和管制行为都应被严格限定在法律授权的范围 规和本办法另有规定的除外”；＜ｔｈ海市房地产登 内。凡是社会成员的私人事务即私法领域中的事 记条例》第１５条规定：“申请人可以在房地产登 情，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利 记机构将房地产登记内容记载于房地产登记簿 益，都应当交给当事人自行决定。民事权利的取 并公示前，撤回登记申请”；《房屋登记办法》第 得或消灭应依当事人的意思表示而发生，原则上 记机构将申请登记事项记载 无需国家的协助或批准。尽管在特定的情形中， 申请人可以撤回登记申请”。 基于一些特殊的考虑，如维护交易的安全、公开 作为我国不动产登记法基本 当事人从事之法律行为的效力或者促使民事主 体谨慎的行为，法律会将要求当事人的民事活动 丕垫 童 Ｅｓｔａｔｅ、 采取特定的方式，如进行登记或采取书面形式， 并将民事活动的效力系于该特定方式。但这只是 基于正当目的而对意思自治所做的必要干预和 权法》第６条第１句中“应当”并非对从事不动产 物权交易当事人申请登记行为本身的强制，而只 是对不动产物权变动效力发生与否的强制。当事 人有权决定是否申请登记，当然他们也需要为自 己的不登记的行为后果负责（承受不动产物权变 动因未登记而未生效的法律风险）。其次，《物权 限制，并不意味着排除甚至取消了当事人的意思 自治。 当事人从事不动产物权交易——即设立、变 更、转让或者消灭不动产物权的民事活动显然属 法》第１５条已经明确区分了债权效力与物权效 于私法自治的范畴，法律对当事人变动不动产物 权的意思表示应予承认，使之得以发生当事人所 期待的效果——物权变动效力。为了能够使不动 产物权交易更加明晰并维护不动产交易安全， 《物权法》对基于法律行为的不动产物权变动采 取了登记生效要件主义（第９条第１款、第１４条 等），即对物权变动效力实行所谓的“登记强迫”， 不登记则不发生物权变动效力。然而，登记强迫 只是就物权变动而言，并不意味着《物权法》强制 从事不动产物权交易的当事人必须申请登记，更 不意味着对那些不申请登记的当事人给与处罚。 在基于法律行为的不动产物权变动中，物权变动 的效果从根本上来说是依当事人的意思表示而 发生的，是当事人所预期的。登记只是物权变动 的一个附属生效要件，并非物权变动的根源，没 有当事人的意思表示，不可能发生物权变动的法 律效果。不动产登记法虽然是程序法，实行严格 的法定主义，具有强行法色彩，但并不能排除私 法自治。相反，严格的登记程序只是为了使不动 产物权交易清晰与安全，这不仅是服务于公众利 益，也是为了能够更好的实现当事人的意思自 治。故此，我国不动产登记法应当以申请原则为 基本原则，这是私法自治的基本要求。 从以往我国的不动产登记立法来看，虽然也 规定登记应依当事人申请进行，但并未充分贯彻 申请原则。例如，一些立法往往强制当事人必须 在某一期限内申请登记，甚至对不申请登记或逾 期申请登记的当事人收取逾期登记费。这样的规 定显然不符合申请原则，完全违背了私法自治原 则，构成对民事主体行为自由的不当限制。首先， 不动产物权交易是基于当事人的意思表示而发 生的，即便采取登记强迫主义，登记也只是决定 不动产物权变动效力发生与否的要件而已。《物 力，登记只是决定不动产物权变动是否生效，而 不影响合同的效力。在依合同发生的不动产物权 变动如房屋买卖中，买受人有权请求出卖人交付 房屋并转移房屋的所有权，当出卖人拒绝与买受 人共同申请房屋所有权转移登记时，买受人可以 先针对其行使登记请求权，要求出卖人与自己一 起向不动产登记机构申请登记，如果出卖人拒 绝，买受人可以通过司法救济的途径实现其登记 请求权。例如，当事人完全可以在合同中约定申 请登记的期限，如果负有义务的一方当事人违反 该期限，则应向对方当事人承担违约责任。对此， 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干问题的解释》第１８、ｌ９条以及 《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第４条均有明确规 定。因此，没有必要担心如不强制当事人申请登 记，会对权利人的利益造成不利影响。再次，登记 请求权在性质上是一种债权上的请求权，应适用 诉讼时效。如果请求权人在一定期间内不行使该 权利，义务人将因时效的经过而取得时效抗辩 权。所以不动产登记法中也无必要去规定登记申 请必须在一定的期问内作出。这种对当事人申请 登记期限的规定既非诉讼时效期间，也不是除斥 期间，即使申请逾期也不会发生权利消灭的法律 效果。 ２．确立申请原则可以很好地保障不动产登 记簿的真实性、准确性与完整性 申请原则不仅可以确保当事人的申请是启 动登记程序的主要原因，充分尊重当事人的意思 自治 记机 完整 构的 不动产登记论坛 内决定是否受理登记申请以及是否进行登记，不 能超越申请范围进行登记活动。例如，房屋买卖 合同当事人申请的是所有权转移登记，登记机构 只能就该申请是否符合所有权转移登记的受理 和登记条件作出判断，如果不符合受理条件或者 认为有关情况需要进一步说明的，登记机构可以 要求申请人补充材料，必要时可以进行实地查看 （《物权法》第１２条第１款），但是绝对不能超出 当事人申请的所有权转移登记这一范围进行登 记活动。 其次，当事人的登记申请决定了登记机构从 事登记的先后顺序。登记申请被登记机构受理后 发生效力，该申请的生效时间点对于登记机构在 决定同一不动产上的其他登记时具有拘束力。申 言之，申请的先后顺序决定了登记簿上的先后顺 位，除非在先的申请不符合受理条件而被拒绝受 理，否则登记机构必须按照申请的先后顺序办理 同一不动产上的各类登记。例如，债务人甲将Ａ 房屋分别抵押给债权人乙、丙，甲与乙、甲与丙先 后向登记机构申请抵押权设立登记，登记机构应 当依照申请的先后分别办理甲为乙在Ａ房屋上 设定的第一顺位的抵押权，甲为丙在Ａ房屋上设 定的第二顺位的抵押权。 （三）申请原则的具体问题 １．登记申请的性质 登记申请是从事不动产物权交易的当事人 针对登记机构提出的进行登记的请求，当然包含 了当事人的意思表示。问题是，这种意思表示与 作为法律行为核心要素的意思表示是完全相同 还是有所区别？有学者认为，当事人应自由决定 是否申请登记，其效果涉及当事人私法权利义务 关系，因此登记申请属于意思表示，可以适用民 法关于意思表示的一般规定。但是，德国法院和 民法理论通说认为，登记申请不是作为法律行为 的意思表示，而是纯粹的程序行为。因此，民法中 关于意思表示的规定并不是直接适用于登记申 行为能力的规定可以适用于申请，而就附条件或 附期限的规定就不能适用。 本文认为，从本质上说，登记申请的核心是 当事人的意思表示，没有当事人的意思表示就不 存在登记申请。因此，民法对意思表示的规范对 登记申请当有适用之空间。例如，申请登记的当 事人在申请时应有完全民事行为能力、非对话的 意思表示应在到达相对人后生效等。登记机构在 受理登记申请时，也应当审查申请人是否具有完 全民事行为能力，否则只能由其监护人代为申 请。然而，登记申请启动的是登记程序，而不动产 登记程序具有强制性，不能任由申请登记的当事 人通过意思表示加以决定。一方面，虽然登记程 序原则上应依申请而启动，但是这只意味着登记 机构受到当事人已经提出的登记申请的约束，而 不是说登记机构受到申请人提出的登记文本的 拘束。登记申请的效力与法律行为中意思表示发 出后所具有的效力完全不同，它是否受理申请以 及是否进行登记，不取决于申请人的意思表示， 而应依据法律的规定。只有那些符合法定条件的 登记申请，登记机构才能也必须受理；只有符合 法定条件的登记申请，登记机构才能也必须办理 登记。另一方面，基于形式正义之需要，程序法中 注重的是行为的确定性与客观性。这表现在：（１） 登记申请应当采取书面形式，以固定申请人的意 思表示；（２）登记申请虽然属于意思表示，但不能 附条件、附期限，因为这会使得登记机构难以决 定是否开始登记程序；（３）只要登记申请被登记 机构受理，就发生了程序法上的效果——启动登 记程序，法律行为中意思表示的发出错误不适用 于登记申请。当然，申请人可以在登记行为完成 之前，撤回登记申请。 ２．登记申请权 登记申请权是指当事人提出登记申请的权 利。就哪些人享有登记申请权，德国法实行的是 双重赋权原则，提出登记申请的人可以是因登记 而受益的人，也可以是因登记而致其权利被涉及 的人，当然也可以双方共同申请。即便某人在实 体法上并不享有某项不动产物权，但是只要在登 记簿上被登记为权利人，其也享有登记申请权。 不动产登记论坛 Ｒｅａｌ 例如，并非真实所有权人的Ｎ在登记簿上被登记 单方申请登记，单方申请登记中，只要登记尚未 为位于Ａ大街的某块土地的所有权人，Ｎ也属于 登记申请权人，其有权申请对登记簿进行更正。 在我国，登记申请权原则上属于当事人双方，即 完成，申请人撤回其登记申请的，登记机构自应 允许。但是，在共同申请中，仅仅一方要求撤回登 记申请，则登记机构不应允许。因为我国不动产 除非另有规定，否则当事人应当共同提出登记申 请。例如，《土地登记办法》第７条规定，“土地登 登记法律制度是以共同申请为原则、单方申请为 例外的。在双方申请的情形中，单方的撤回不应 影响登记程序。 记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一 的，可以单方申请：（一）土地总登记；（二）国有土 地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的 初始登记；（三）因继承或者遗赠取得土地权利的 登记；（四）因人民政府已经发生法律效力的土地 权属争议处理决定而取得土地权利的登记；（五） 因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律 文书而取得土地权利的登记；（六）更正登记或者 异议登记；（七）名称、地址或者用途变更登记； （八）土地权利证书的补发或者换发；（九）其他依 照规定可以由当事人单方申请的情形”；第８条 规定，“两个以上土地使用权人共同使用一宗土 地的，可以分别申请土地登记”。（（房屋登记办法》 第ｌ２条规定，“申请房屋登记，应当由有关当事 人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有 下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人 单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利； （二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取 得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利： （四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋 灭失；（六）权利人放弃房屋权利：（七）法律、法规 规定的其他情形”；第ｌ３条规定：“共有房屋，应 当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更 登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质 或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共 有人共同申请”。 ３．登记申请的撤回 依据申请原则，当事人向登记机构提出登记 申请后，只要登记尚未完成（即没有记载入登记 簿），就可以撤回登记申请。此 撤回”既包括了 （（厶同 中的要约的撤回也包括了撤销。申请人 既可以在申请的意思表示生效（Ｉ１达到登记机 构）之前撤回，也可以在生效之后撤回。由于当事 人申请登记的情形既包括共同申请登记也包括 四、同意原则 （一）同意原则的涵义 同意原则也称“形式合意或程序合意原则”， 它是指只有在得到登记涉及其权利者的同意后 登记机构方能进行登记。同意原则也是采取登记 生效要件主义的国家所明确承认的一项不动产 登记法原则。例如，《德国土地登记条例》第１９条 规定：“只有登记涉及其权利的人同意登记的，方 能办理登记”。依据《德国民法典》第８７３条，转 让土地所有权，以某项权利对土地设定负担已经 转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人 和相对人必须达成关于权利变动的合意即物权 合意，同时还需要办理登记。也就是说，当事人关 于不动产权利变动的物权合意是该不动产物权 变动生效的实体法要件之一。例如，甲与乙转让 某块土地的所有权，要使该所有权发生转移，甲 和乙必须就该土地所有权的转移达成意思表示 的一致，该意思表示一致就是物权合意。基于合 法原则的要求，不动产登记机构应确保登记簿的 正确性，因此需要对该物权合意的效力进行审 查。然而，要求登记机构直接审查这些物权合意 的效力，一则难度过大，登记机构无法做到有效 的审查；二则会使得登记的时问过于漫长，耗时 费力。故此，早在１８７２年的普鲁士不动产登记法 中就实行了同意原则，以此来限缩登记机构的范 围，减轻其审查的负担。 依据同意原则，登记机构无须对作为实体法 意思表示的物权合意进行审查，而只需要对登记 程序中的意思表示即形式合意进行审查。其实际 上是为登记机构的审查确立了一项程 明规则，因登记导致其权利被涉及者对 意——这一程序法上的意思表示被用 体法上的意思表示，登记机构只需要审 不动产登记论坛 序中意思表示即可。因为同意原则是建立在这样 一同意原则，登记机构可以只是审查申请人是否有 种观念的基础上的，即只有那些在实体法上对 形式合意即可，从而在极大地减轻登记机构审查 不动产物权的变动表示同意的人，才会在程序法 上作出同意登记的意思表示。 负担的同时，也尽力保证了登记簿的真实性与准 确性。 同意或登记同意是指，因权利变动登记而失 去权利的一方，单方作出的同意进行登记的意思 表示。至于因登记而获得权利的一方，如果因取 其次，我国不动产登记立法和实践也是承认 同意原则的。在我国，所有的关于不动产登记的 地方性法规和部门规章都明确规定，不动产登记 得权利而可能有所不利时，也应作出程序法上的 协力。对此，《德国土地登记条例》第２０条规定： “在不动产交付以及设定地上权、变更地上权内 容或转移地上权的情形中，只有当权利人和另外 一方表示合意的，才能为其登记”。关于登记同 意的性质，德国民法学界有不同的认识。少数人 认为是民法或公法上的作为法律行为的意思表 示，多数学者与法院的判例都认为，登记同意只 是一种纯粹程序法上的意思表示。确切地说，它 是一种程序性行为，只是依据合法原则对登记程 序合法性所作的要求而已。 （二）我国不动产登记法应当遵循同意原则 在我国，学界就物权行为的独立性和无因性 等问题素有争议。本文认为，物权行为独立与否 的争论并不影响我国不动产登记法承认同意原 则，理由如下： 首先，《物权法》第１６条规定了登记簿的推定 效力，第１０６条则承认了登记簿的公信效力，这 就意味着不动产登记簿能够真实、准确、完整地 反映不动产物权的变动。在登记簿记载的事项经 常与真实的状况不一致的情况下，登记簿显然不 可能具有公示力和公信力。因此，登记机构要对 登记申请进行合法性审查，以确保登记簿的真实 性和准确性。其中一项重要的审查事项就是，确 保提出登记申请的当事人之间确实存在实体法 上的不动产物权变动的合意（无论将其理解为债 权合意还是物权合意），否则不可能保证登记簿 上记载的物权变动与真实的物权变动情况是一 致的。显然，我国不动产登记机构无论在人员素 的申请以双方共同申请为原则，单独申请为例 外。双方共同申请不仅体现了申请原则，更重要 的是蕴含了同意原则，在这一点上我国与德国有 很大的不同。如前所述，德国的不动产登记对登 记申请权实行的是双重赋权原则，申请权人可以 是因登记而失去权利的人，也可以是因登记而获 得权利的人。在这种情况下，登记机构在判断是 否存在形式合意上面临很大的风险。因为单方申 请登记时，申请人提交的登记同意很可能是虚假 的，所以德国的法律要求，登记同意原则上必须 经过公证，例外的情形下也应当经过认证。然而， 在我国，由于原则上必须双方共同申请登记，登 记申请权属于当事人双方，因此登记同意无须如 同德国那样必须经过公证或认证。登记同意是通 过以下行为得到体现的，即申请人需要共同到登 记机构申请登记并在登记申请书上签名盖章。可 以说，因登记涉及其权利者作出的登记同意，已 经通过登记申请书上的签名盖章和到登记机构 进行登记这一系列活动得以展现。 参考文献 １．［德］迪特尔・梅迪库斯．德国民法总论．邵建东译． 法律出版社 ２．王利明．物权法研究（上卷）（修订版）．法律出版 社．１９９７ ３．常鹏翱．物权程序的建构与效应．中国人民大学出 版社．２００５ ４．田世永．物权行为理论研究——以中国法和德国 法中所有权变动的比较为中心．中国政法大学出版社． ２００２ 王雨晨／责任编辑