关于监视居住几个问题的探讨杨旺年（西北政法学院，西安７１００６３）［摘要］从保护人权、减少羁押角度看，设立监视居住强制措施是十分必要的；监视居住并非我国独有，有关国家的立法中也规定有此类强制措施；监视居住的本质属性是限制人身自由，与剥夺人身自由有本质区别；监视居住的地点是住处或指定的居所，但不是居住房屋以内的空间；监视居住可根据具体情况，采取不同的监视方式。［关键词］ＳａｒｙｔｏｎＯｔｔｕｒｅ监视居住；限制人身自由；监视方式ａｎｄｅｏｆｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｈｕｍａｎｒｉｇｈｔＳａ１１ｄｌｉｍｉｔｉｎｇｃｕＳｔＯｄｙ，ｉｔｉｓｖｅｒｙａＳｎｅｃｅＳ—Ａｂｓ咖ｃｔ：ＦｒｏｍｔｈｅｅＳｔａｂｌｉｓｈｔｈｅ。。ｍｐｕｌｓｏｒｙｎｌｅａＳｕｒｅｓｕｒｖｅｉｌｌａｎｃｅｏｆｒｅｓｉｄｅｎｃｅ．ＴｈｅｓｕｒｖｅｉｌｌａｎｃｅｏｆｒｅＳｉｄｅｎｃｅｎａ—ｏｎｌｙｅｘｉｓｔＳｉｎＣｈｉｎａ，ｂｕｔｉｓａｌｓｏｓｔｉｐｕｉａｔｅｄｉｎｔｈｅｌｅ西ｓｌａｔｉｏｎｏｆｓ（）ｍｅｒｅｌａｔｅｄｏＯｕｎｍｅｓ．ＴｈｅｏｆｓｕｒＶｅｉｌｌａｎｃｅｏｆｒｅｓｉｄｅｎｃｅｉｓｔｏ１ｉｒｎｊｔｐｅｒＳＯｎ出ｆｒｅｅｄｏＨｌ，ｗｈｉｃｈｉｓｑｕｉｔｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｆｒｏｎｌａｂｏｌｉｓｈ—ｏｒｉｎｇｎＯｔｐｅｌ㈣ａｌｆｒｅｅｄｏｍ．．Ｔｈｅｓｉｔｅｏｆｓｕｒｖｅｉｌｌａｎｃｅｏｆｒｅｓｉｄｅｎｃｅｉｓｄｏｍｉｃｉｌｅｄｅｓｉｇｌｌａｔｅｄｒｅｓｉｄｅｎｃｅ，ｂｕｔｂｅｕｓｅｄｆｏｒＳｕｒｖｅｉｌｌａｎｃｅＯｆｔｈｅｓｐａｃｅ谢ｔｈｉｎｔｈｅｌｉ谛培ｈ０１ｌＳｅ．Ｄｉｆｆｅｒｅｌｌｔｋｉｎｄｓｏｆｓｕｒｖｅｉｌｌａｌｌｃｅｔｏｃａｌｌｒｅｓｉｄ∞ｃｅａｃｃｏｒｄｉｎｇＫｅｙｓｐｅｃｉｆｉｃｃｉｒｃｌｌｒｎｓｔａｎｃｅｓ．Ｗｏｒｄｓ：ｓｕｒｖｅｉｌｌａｎｏｅｏｆｒｅ《ｄｅｎｏｅ；ｌｉｒｎｊｔａｔｉｏｎｏｆｐｅｒＳｏｍｌｆｒｅｅ（ｉｏｍ；ｓｕｒｖｅｉｌｌａｎｃｅｓｔｙｌｅｓ中图分类号：ＤＦ７３文献标识码：Ａ文章编号：１０００一５３０７（２００１）０６．００１６一（６）监视居住是刑事诉讼中的一项强制措施，具体是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得离开住处或者指定的居所，并对其行为加以监视的强制方法。对监视居住，在认识上存在分歧，在适用时经常引发争议，在立法上还存在疏漏。本文试就这些问题进行探讨。一、关于设立监视居住的必要性关于监视居住能否作为强制措施，在我国刑事诉讼法修改前就有争论，针对当时的立法和司法实际，有人认为：监视居住的区域范围不好掌握，区域过大，不好监视，区域过小，又易与羁押相混；监视居住没有措施保证，实践中难以有效地执行，等等，所收稿日期：２００１．０９．０５作者简介：杨旺年（１９５６一），男，陕西蓝田县人，西北政法学院法学一系副教授。，１１６·万方数据 以。建议取消。有人认为：监视居住不能取消，应当保留，但应完善，［１］（Ｐ１２８）［２］（Ｐ２２４）刑事诉讼法修改时，吸纳了后者，对监视居住的具体内容进行了多处补充修改，如关于监视居住的适用条件、监视居住的区域范围、监视居住的期限、被监视居住人在监视居住期间应遵守的规定以及违反这些规定所要承担的后果，等等，使其内容较之修改前有了极大的改进与完善，可操作性明显地增强了。但是，从修改后在实践中的适用情况看，效果仍有不理想之处，突出的问题是一些机关或者部门在适用时不按法定的地点进行，即使被适用的犯罪嫌疑人、被告人有固定的住处，仍然为其指定居所（许多仍然指定在饭店、招待所等场所）并派人看守，形成实质上的监禁。司法实践部门的同志针对各方面对上述作法的指责，也深感委屈，认为如不这样，在其住处或指定居所，没有办法进行监视，如果犯罪嫌疑人、被告人逃跑，会给侦查、起诉和审判工作带来诸多困难甚至难于补救的损失。两厢比较，各有其理，都是实际情况。所以，有些人对监视居住是否能作为强制措施再次产生怀疑。我们认为，出现问题的症结仍然在于立法上存在一些不完善的地方，关于这些不完善将在后边讨论，但监视居住作为强制措施仍然是应当得到肯定的。因为，从刑事诉讼法规定的强制措施的种类组成的体系看，监视居住在这一体系中具有重要的地位和作用。我国刑事诉讼法所规定的五种强制措施即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，除拘传外，按其属性可分为两类：限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施，前者包括取保候审和监视居住，后者指拘留和逮捕。就严厉程度看，剥夺人身自由严厉于限制人身自由；就两种限制人身自由措施看，监视居住较之取保候审严厉。而监视居住处于与剥夺人身自由的临界位置。如果没有监视居住存在，便会在此间形成一个空档，对保障刑事诉讼的顺利进行和保护被适用人的权利不利。有了监视居住，司法机关就可以针对具体情况，选择适用适当的强制措施，即在适用取保候审不能达到有效的控制犯罪嫌疑人、被告人，在适用羁押性强制措施又过于严厉的情况下，适用监视居住措施。做到保障诉讼顺利进行，减少羁押，保障被适用人的合法权益两兼顾。可见，设立监视居住强制措施是十分必要的。二、关于监视居住立法的比较综观世界各国的刑事程序立法，虽然将监视居住类措施作为强制措施加以规定的不像保释、羁押那样普遍，但我国的规定也不是绝无仅有。在有些国家或地区的刑事程序立法中，也存在着类似于我国监视居住性质的强制措施。尽管在名称、适用条件、执行方式等方面存在差异，但都属于监视居住类强制措施。在俄罗斯刑事诉讼法典中，将此类强制措施称之为不远出的具结，具体是指犯罪嫌疑人或者被告人具结保证，在侦查和审判期间，在刑事判决尚未发生法律效力之前，不经调查人员、侦查员、检察长或法院的许可，决不离开自己的住所或暂居处所。如果违反所作的具结保证时，可以改采其他较为严厉的强制措施。南斯拉夫刑事诉讼法典第１８５条规定：法院如果担心被告人在诉讼过程中可能藏匿、去向不明或者逃到国外时，可以要求被告人承担不藏匿或未经法院同意不得离开居留地的义务。并告知如果违反这一义务就可以对他进行拘留。在罗马尼亚刑事诉讼法典中，则明确规定称之为监视居住，具体是指检察院和法院可以对被告人或犯罪嫌疑人采取监视居住的措施，不经决定·１１７·万 方数据这种措施的机关的批准不得擅自离开自己的住所，如有违反可改采其他较为严厉的强制措施。［３］（Ｐ１５６）规定有此类强制措施的国家和地区的还有德国、奥地利、日本和我国台湾地区的刑事程序法。［１］（Ｐ２２ｌ一２２２）通观规定此类强制措施的国家和地区的立法，．在内容上具有下列共同之处：一是这些国家法律规定的此类强制措施都将犯罪嫌疑人、被告人的活动范围限制在住处等范围之内。如俄罗斯刑事诉讼法限制的范围是住所或暂居处所，南斯拉夫刑诉法限制的范围是居留地点，罗马尼亚刑事诉讼法规定的范围是自己的住所；奥地利刑事诉讼法规定，命令居住于一固定地点和固定家庭，不得住在某处某地。二是一般都规定了违反规定要被适用更为严厉的强制措施的罚则，如俄罗斯和南斯拉夫的规定。正是这些本质上的相同之处，我们才将其归结为同类强制措施。但是，也应看到。有关国家规定的此类强制措施，也有其不同之处，如在俄罗斯称之为不远出的具结，罗马尼亚与我国相同，称之为“监视居住”。也有学者将此类强制措施称之为“限制居住”。［２］（Ｐ２２１）再如在是否作为独立的强制措施方面也是不同的，有的将其规定为独立的强制措施，如俄罗斯、德国、奥地利等，有的是作为其他强制措施的附带条件规定的，如日本刑事诉讼法第９３条规定：在允许保释时，可以限制被告人的住所。在我国台湾地区刑事诉讼法中，既有独立适用的限制居住，也有附加适用的限制居住。［２］（Ｐ２２２）另外，在监视居住的地点上也是有很大区别的，如前所述，有的为住所或暂居住所，有的为暂留地点，有的为固定地点，有的为固定家庭。三、关于监视居住的本质属性准确地把握监视居住的本质属性，对于把握监视居住的立法精神，正确地适用监视居住是至关重要的。现在司法实践中存在的把被监视居住人放在办案机关办公室、宾馆、招待所的作法，除了其他一些主客观因素之外，未能正确的理解、把握监视居住的本质是一个重要的原因。根据刑事诉讼法关于监视居住的立法精神和刑事强制措施的体系，监视居住的本质可以概括为：监视居住是一种最为严厉的限制人身自由的强制措施。首先，监视居住是一种限制人身自由的强制措施。如前所述，通观我国法律规定的强制措施，都是针对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的。基本可分为两类：限制人身自由措施和剥夺人身自由措施。就自由而言，其基本含义是指物体不受拘束，不受限制的活动。人身自由就是人按照自己的意志不受拘束，不受限制的实施一定的行为。但是，在社会生活中，这种意义上的人身自由是不存在的。社会生活中的人身自由是指在法律允许的范围内自由的实施一定的行为，进行一定的活动。这个层面上的人身自由是社会公众都享有的，他的范围是受法律限制的，在这个范围内的人身自由受法律保护。所以，社会生活中的一般意义上的人身自由也是受到法律调整的。但这种限制与作为刑事强制措施意义上的限制人身自由是不同的。强制措施意义上的限制人身自由是对特定对象在对社会公众人身自由一般限制基础上的进一步限制，通常包括：一是对适用对象在活动空间范围方面的限制。立法者根据设立此种强制措施的具体目的，规定被适用人活动范围的大小，如我国刑诉法修改前将被适用人的活动范围限制在“指定区域”，修改后的范围为“住处”和“指定的居所”，被适用人未经许可不得随意离开这一空间。国·１１８·万方数据 外存在的监视居住类强制措施所限定的范围有住所、居留地点、固定地点，等等。我国刑事诉讼法规定的另一种限制人身自由强制措施取保候审所限定的被适用人的活动范围是其所“居住的市、县”。二是在适用期间对其行为的一些限制，如我国监视居住要求被适用的犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间未经执行机关的批准不得会见他人，如果违反，被适用者可能要承担对己不利的后果。三是限制人身自由时间的长短，具有一定的期限。如我国刑事诉讼法规定监视居住的期限最长不超过六个月，取保候审最长不超过十二个月。对限制人身自由强制措施在时间上的限制，一方面是促使办案机关积极进行诉讼活动，另一方面旨在保护被适用人的权益，不使这些人的人身自由被限制的太久。从上述分析可以看出，被适用限制人身自由强制措施的人，除了法定的限制范围外，其他人身自由仍然享有，因此，不得以任何形式扩大限制自由的范围。限制人身自由的属性决定了监视居住与剥夺人身自由强制措施的区别。剥夺按其本意是用强制的方法夺去，使之不再拥有。剥夺人身自由即为用强制的方法夺去其人身自由，使其在一定的时间内不再享有这些权利。剥夺人身自由强制措施的外在表现形式是羁押，也即将被适用者放在一定的场所内看管，使之完全失去人身自由。我国刑诉法规定的拘留和逮捕就属这种情形。限制人身自由与剥夺人身自由的强度差别是显而易见的。这种强度差异体现了对被适用人在程序上的评价。所以，绝不能将限制人身自由强制措施同剥夺人身自由强制措施相混淆，更不能将限制人身自由措施作为剥夺人身自由措施适用。那种将监视居住人放在非法定场合监管的违法性正在于此。其次，监视居住属于最严厉的限制人身自由的强制措施。这是从监视居住在限制人身自由强制措施中的位置和强度体现出来的。与剥夺人身自由的拘留、逮捕相比，监视居住的强度要小得多，但与取保候审相比，监视居住则要严厉得多。其严厉之处表现为：一是监视居住的空间范围比取保候审要小许多，按规定，被监视居住人的活动空间范围是其住处或指定的居所，而被取保候审人的活动空间可达其所居住的市、县内的所有空间。二是在适用期限内对行为的限制内容不同。除了在被适用期间不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供等相同的要求外，对被监视居住的人还要求“未经执行机关批准不得会见他人”，这一限制的严厉程序是不难想象的。对被监视居住人活动空间和行为种类的严格限制，说明他是最严厉的限制人身自由的强制措施。但是，这种严厉性仍然是与剥夺人身自由是有本质区别的。四、关于监视居住的地点对被适用监视居住的犯罪嫌疑人、被告人放在什么地方、什么样的场所进行监视，这是立法上必须解决的基本问题。如前所述，监视居住在具有这种强制措施的国家的立法中，具体的监视地点是不同的。在我国，在刑事诉讼法修改前，规定的监视居住的地点是“指定的区域”，由于指定的区域的随意性大，在实际中出现的问题尚多，如在指定的区域上理解极不统一，有人认为指定的区域应当是居住地，有人认为是被适用人的工作、学习地，还有人认为是执行机关所在地，等等。［４］（Ｐ１６５）刑事诉讼法修改后规定为住处或指定的居所，这一修改无疑较之先前具体，但是，在对住处和居所的理解上也有分歧，一种意见借助民事诉讼法关于住处、居所的含义进行解释，认为住处是指·１１９·万 方数据犯罪嫌疑人、被告人户口所在地县、市，居所是指犯罪嫌疑人、被告人不在住处时连续居住满一年的地方；一种意见认为，住处是指犯罪嫌疑人、被告人工作、学习和生活的地方，居所是指决定机关为犯罪嫌疑人、被告人指定的居住地方；另一种意见认为：住处是指犯罪嫌疑人、被告人经常的、连续的、固定的居住地方，居所是指决定机关为犯罪嫌疑人、被告人指定的居住地方。［５］（Ｐ１０１）我们认为，住处是与一个人的生活相联系的概念，指的是其生活主要内容和休息、饮食相关的地点，工作、学习地与住处没有联系。对这里的住处也不能按民事诉讼法关于住处和居所的含义进行理解，因为，二者所要解决的问题和确定的目的是不同的。第三种理鳃是基本正确的，因为，按照刑事诉讼法规定，这里的住处应为固定住处，固定的表现在于其经常性、连续性的居住。按照公安部规定，固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。据此，合法性成为确定住处的一个标准，如果不是合法住处，就不能确定为这里的住处。我们理解，合法住处是指不违背法律而得到的住处，既包括拥有产权的房屋，也包括拥有使用权的公房、出租房、借住房等。不能因为属本人没有产权仅有使用权的公房、出租房、借用房而认定为不合法住处。关于居所，前述二、三种理解是正确的，符合立法精神。按照刑事诉讼法规定，指定居所只能在被适用人没有固定住处的情况下进行指定，但在实践中，被适用人具有合法的固定住处而为其指定居所的情况屡见不鲜。由于公安部明确规定不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住，为了规避这些规定，一些办案机关在犯罪嫌疑人、被告有固定住处的情况下，将监视居住的地点选择在宾馆、招待所等场所，并且派人看守，实质上形成监禁。监视居住的地点是被监视人的固定住处或指定居所，那么，住处和居所的空间范围如何界定呢？现在，人们一般都将住处和居所理解为人所居住的房屋之内的空间，如果超出了这一空间，就不属于住处或居所的范围。根据立法上的文字表述，这一解释是无可非议的。因为立法条文不但要求被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处或指定的居所，还规定未经执行机关的批准不得会见他人。公安部规定这里的他人是指与被监视居住人共同居住人及其聘请的律师以外的人。从这些方面看，将住处、剧所的范围划定为被监视居住人所居住的房屋内的空间是合理的。问题在于，按照这一理解执行，监视居住的可行性就值得怀疑。试想，如果被监视居住人所居住的房屋内没有必要的生活设施，如厕所、水管、厨房等，那么，他将如何生活下去，而且，按照最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，监视居住的期限每一诉讼阶段都可达六个月，如果某一犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的全过程都被监视居住，那将是怎样的一种状况呢！事实上，有的学者已经注意到了这一点，指出：从字面理解监视居住的范围仅限于犯罪嫌疑人、被告人的住所或居所，但事实上被监视居住人不可能整天在住所不出房门，应当有一个活动的空间和范围，所以，不宜将监视居住的范围仅理解为住所或居所。（６］（Ｐ２０８）我们认为，监视居住的住所和居所，不能解释为居住的房子以内的空间，而应当是被监视居住人必要的，能进行基本生活的空间范围，诸如在居住地附近采购生活用品的区域，换句话说，住处和居所应当是以居住的房屋为核心的生活区域。１２０·万方数据 五、关于监视居住的监视方式要使监视居住达到预期的目的和取得真实的效果，对被适用人进行监视是必不可少的。问题在于刑事诉讼法及相关的司法解释没有就此作任何规定，监视方式成为适用该种强制措施的一大难题。没有行之有效的监视方式，监视居住的目的就难于实现。这也是实践中发生将监视居住变为变相羁押的因素之一。关于监视居住的监视方式，学界有人已进行了有益的探讨。［２］（Ｐ２２９）（６］（Ｐ２０９）借鉴这些研究成果，我们认为，监视居住的监视方式可以用下列形式进行。１．直接监视与间接监视。直接监视是指监视人员对被监视人进行直接的监控，可以在既定的空问范围内跟踪监视或者在被监视人居住的建筑物外的适当地方设置监视点。直接监视的优点在于如果被监视人违反应当遵守的规定，如未经批准离开住处或指定的居所，未经批准会见不应会见的人，进行毁灭、伪造证据或者串供，就可以立即干预、制止，其效果当然理想；不足之处在于难度较大，警力不足等问题。需要指出，直接监视不能干预被监视人实施有没有被禁止的活动。间接监视是指监视人员不直接进行监控，而是通过其他方式、渠道掌握被监视人的活动情况，如向其邻居了解被监视人的活动，从而达到进行监视的目的。由于执行监视居住的性质属于刑事司法行为，所以，间接监视不得委托基层组织和其单位或其他人进行。２．持续监视与间断性监视。持续性监视是指监视人员对被监视人进行全天候的、不间断性的监视，使被监视人一直处于被监控之中。持续性监视的效果肯定好，但也有难度和警力不足等问题。间断性监视是指监视人员不进行持续性的监视，可以间接的进行。间接性监视可以定期进行，也可不定期进行，根据具体情况而定。３．主动监视与被动监视。主动监视是指监视人员积极、主动的对被监视人实施监视。主动监视既可以亲自到被监视人的住处进行，也可以通过其他方式掌握被监视人的情况。被动监视是指监视人员不主动出击，而是要求被监视人定期向监视人员报告其活动情况，从而达到监视的目的。上述监视方式，相互之间可能存在交叉、重合，但相互之间并不矛盾，而是从不同的角度体现了监视的形态，如直接监视与持续性监视及主动性监视就有其一致性。这些监视方式可供司法实践中选择适用，诸如对违反应遵守的规定可能性大的犯罪嫌疑人、被告人采用直接、持续、主动的监视方式，而社会危害性小的犯罪嫌疑人、被告人采用其他较为温和的方式进行监视。参考文献［１）樊崇义．刑事诉讼法学研究综述与评价［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，１９９１．［２］李忠诚．刑事强制措施制度研究［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，１９９５．［３］陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究［Ｍ］．北京：法律出版社，１９８８．（４］赵汝昆．新刑事诉讼法通论［Ｍ］．北京：警官教育出版社，１９９６．［５］张穹．人民检察院刑事诉讼与实务［Ｍ）．北京：法律出版社，１９９７．［６］徐静村．刑事诉讼法学（上）［Ｍ）．北京：法律出版社，１９９７．（本文责任编辑周少华）·１２】万 方数据关于监视居住几个问题的探讨
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
杨旺年
西北政法学院,西安,710063
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